[행정소송 시정명령취소] 식품위생법상 일반음식점의 영업장 면적을 임의로 확장한 경우에 변경신고 의무 위반이라고 본 판결

대법원 2020. 3. 26. 선고 2019두38830 판결

1. 판결의 요지

양도인이 최초 1972년에 일반음식점 영업허가를 받았는데, 당시에는 ‘영업장 면적’이 허가사항이 아니었음. 그 후 일반음식점에 관한 식품위생법상 규제가 영업신고제로 변경되었고, 2003년에 (변경)신고사항에 ‘영업장 면적’을 포함하는 규정이 신설되었음. 원고는 2015년 양도인으로부터 건물과 영업 일체를 양수하고 영업자 지위승계 신고를 하였는데, 그 건물을 철거하고 새로운 건물을 지은 다음 일반음식점 영업을 하였음.

원심은 양도인이 최초 영업허가를 받을 당시에 ‘영업장 면적’이 허가(신고) 대상이 아니었으므로, 그 후로도 계속 그 영업에 관해서는 양수인에게 영업장 면적 변경신고의무가 없다고 보았으나, 대법원은 영업자 지위승계신고 수리 시점을 기준으로 당시의 식품위생법령에 따른 인적·물적 요건을 갖추어야 하므로 양수인에게 ‘영업장 면적’ 변경신고의무가 있으며, 영업양수 후 기존 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여 이루어진 영업에 관해서는 ‘영업장 소재지’와 ‘영업장 면적’ 변경신고의무가 있다고 판단하여 원심판결을 파기환송한 판결입니다.

2. 적용 법리

가. 식품위생법상 영업자 지위승계신고 수리의 법적 효과 및 그 심사사항

식품위생법 제39조 제1항, 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 행정청이 수리하는 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 영업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 양도자에 대한 영업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 영업을 할 수 있는 지위를 설정하여 주는 행위로서 영업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도6561 판결 등 참조). 따라서 양수인은 영업자 지위승계 신고서에 해당 영업장에서 적법하게 영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 확인할 수 있는 소명자료를 첨부하여 제출하여야 하며(식품위생법 시행규칙 제48조 참조), 그 요건에는 신고 당시를 기준으로 해당 영업의 종류에 사용할 수 있는 적법한 건축물(점포)의 사용권원을 확보하고 식품위생법 제36조에서 정한 시설기준을 갖추어야 한다는 점도 포함된다.

나. 단독주택에서 식품위생법상 일반음식점 영업을 하기 위해 거쳐야 하는 행정절차(= 건축법상 건축물의 용도변경)

건축법 제2조 제2항, 제19조 제2항 제1호, 같은 법 시행령 제3조의5 및 [별표 1] 제4호 자.목, 제14조 제5항에 따르면, 일반음식점은 건축물의 용도가 제2종 근린생활시설이어야 하고, 단독주택(주거업무시설군)에 속하는 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설(근린생활시설군)로 변경하려면 시장 등의 허가를 받아야 한다. 따라서 일반음식점영업을 하려는 자는 용도가 제2종 근린생활시설인 건축물에 영업장을 마련하거나, 제2종 근린생활시설이 아닌 건축물의 경우 그 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설로 변경하는 절차를 거쳐야 한다. 미리 이러한 건축물 용도변경절차를 거치지 않은 채 단독주택에서 일반음식점영업을 하는 것은 현행 식품위생법과 건축법 하에서는 허용될 수 없다.

3. 사실관계

가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

(1) 소외 1은 1972. 3. 5. 피고로부터 영업소 명칭을 ‘○○○’, 소재지를 남양주시 (주소 생략)(이하 통틀어 ‘이 사건 토지’라고 한다), 영업의 종류를 일반음식점영업으로 하여 영업허가를 받았는데(이하 ‘이 사건 영업’이라고 한다), 당시 이 사건 토지에 있던 1층 건물(이하 ‘제1건물’이라고 한다)의 건축물대장상 건축면적은 28.80㎡였다(그 후 일반음식점에 관한 식품위생법상 규제 제도가 1981. 7. 3. 영업신고제로, 1984. 4. 13. 다시 영업허가제로, 1999. 11. 13. 다시 영업신고제로 각 변경되었다).

(2) 소외 1은 1998. 11.경 제1건물을 철거한 후 그 자리에 지상 1층 규모의 건물을 신축하였고, 1999. 7.경 그 건물에 2층을 증축하여 그 연면적이 149.22㎡(= 1층 99.66㎡ + 2층 49.56㎡)가 되었다(이하 ‘제2건물’이라고 한다).

(3) 원고는 2015. 12.경 소외 1로부터 실제로는 제2건물에서의 영업을 양수하고서도, 2015. 12. 10. 피고에게 마치 제1건물에서의 이 사건 영업을 양수하여 영업소 명칭만을 ‘△△△’으로 변경하는 것처럼 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 하였다. 그 후 원고의 남편 소외 2는 제2건물을 철거하고 그 자리에 연면적 140.75㎡(= 1층 80.33㎡ + 2층 60.42㎡) 규모의 단독주택 용도의 건물을 건축하여 2016. 5. 13.경 사용승인을 받았다(이하 ‘제3건물’이라고 한다). 원고는 그 무렵 피고에게 마치 제1건물에서의 이 사건 영업을 계속하면서 그 영업소 명칭만을 다시 ‘□□□□’로 변경하는 것처럼 영업소 명칭 변경신고를 한 다음, 제3건물에서 일반음식점영업을 시작하였다.

(4) 이 사건 토지는 수도법 제7조에 따른 상수원보호구역 및 상수원관리규칙 제14조에 따른 환경정비구역으로 지정되어 있다.

(5) 남양주시 식품위생감시원은 2017. 2. 28. 제3건물에서의 일반음식점 영업장 면적이 최초 영업허가된 이 사건 영업의 면적보다 대폭 증가한 사실을 확인하였다. 피고는 2017. 5. 2. 원고에 대하여 이 사건 영업을 양수한 후 영업장 면적이 변경되었음에도 이를 신고하지 않아 식품위생법 제37조 제4항을 위반하였음을 이유로 식품위생법 제71조 제1항에 따라 그 시정을 명하는 이 사건 시정명령을 하였다.

나. 이 사건의 쟁점은, 이 사건 시정명령 당시를 기준으로 원고에게 제3건물에서의 일반음식점영업에 관하여 식품위생법 제37조 제4항에 따른 영업장 면적 변경신고 의무가 있는지 여부이다.

4. 법원의 판단

앞서 본 사실관계를 이러한 관련 법령의 규정 내용과 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

(1) 원고는 2015. 12.경 소외 1로부터 실제로는 제2건물에서의 영업을 양수한 것일뿐, 제1건물에서의 이 사건 영업을 양수한 것이 아니다. 원고가 양수한 제2건물에서의 영업을 적법하게 계속하고자 한다면, 원고가 양수한 영업이 제1건물에서의 영업이 아니라 제2건물에서의 영업임을 밝히면서 제2건물에서 적법하게 식품위생법상 일반음식점영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 소명하여 영업자 지위승계 신고와 영업장 소재지 및 영업장 면적 변경 신고를 하였어야 하고, 피고의 신고 수리를 통해 제2건물에서 적법하게 영업할 수 있는 지위를 설정받았어야 한다. 그런데 원고는 제2건물에서의 영업을 양수하였다는 점을 신고한 것이 아니라, 마치 제1건물에서의 이 사건 영업을 양수하여 영업소 명칭만을 변경하는 것처럼 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 하였으므로, 피고가 이를 수리하였다고 하더라도 이는 피고가 제1건물이 이미 멸실된 사정을 알지 못한 채 원고에게 제1건물에서 이 사건 영업을 계속할 수 있는 지위를 설정해준 것일 뿐이어서, 피고의 신고 수리를 통해 원고가 제2건물에서 적법하게 일반음식점영업을 할 수 있는 지위를 취득한 것은 아니다.

(2) 마찬가지로 원고가 2016. 5.경부터 제3건물에서 적법하게 일반음식점영업을 하고자 한다면, 원고가 하고자 하는 일반음식점영업이 제1건물에서의 영업이 아니라 제3건물에서의 영업이라는 점을 밝히면서 제3건물에서 적법하게 식품위생법상 일반음식점영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 소명하여 영업장 소재지 및 영업장변경 신고를 하였어야 하고, 피고의 신고 수리를 통해 제3건물에서 적법하게 영업할 수 있는 지위를 설정받았어야 한다. 그런데 원고는 그 무렵 제3건물에서 영업을 한다는 내용의 변경신고를 한 것이 아니라, 마치 2015년에 소외 1로부터 양수한 제1건물에서의 이 사건 영업의 영업소 명칭만을 변경하는 것처럼 영업소 명칭 변경신고를 하였으므로, 피고가 이를 수리하였다고 하더라도 이는 피고가 여전히 제1건물이 이미 멸실된 사정을 알지 못한 채 원고에게 제1건물에서 변경된 명칭으로 이 사건 영업을 계속 할 수 있는 지위를 설정해준 것일 뿐이어서, 피고의 신고 수리를 통해 원고가 제3건물에서 적법하게 일반음식점영업을 할 수 있는 지위를 취득한 것은 아니다.

(3) 2015. 12. 10. 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 통해 제1건물에서 이 사건 영업을 계속할 수 있는 지위를 취득한 원고가, 2016. 5.경부터 제3건물에서 일반음식점영업을 시작함으로써 영업장 소재지와 영업장 면적을 변경하고서도 이를 피고에게 신고하지 않음으로써 식품위생법 제37조 제4항의 변경신고 의무를 이행하지 아니하였으므로, 원고의 제3건물에서의 영업은 식품위생법 제71조 제1항에 따른 시정명령의 대상이 될 수 있다.

(4) 한편 제3건물은 건축물 용도가 단독주택이므로 일반음식점영업을 할 수 없는 곳이다. 원고가 제3건물에서 적법하게 일반음식점영업을 하고자 한다면 건축법상 제3건물의 건축물 용도를 단독주택에서 제2종 근린생활시설로 변경하기 위한 허가를 받아야 한다. 그러나 제3건물이 위치하고 있는 이 사건 토지는 상수원보호구역 및 환경정비구역으로 지정되어 있는 상태이므로, 일반음식점 용도로 사용하고자 하는 건축물의 연면적 100㎡ 이하인 경우에 한하여 건축물 용도변경이 허용될 수 있다. 제3건물은 연면적이 140.75㎡이므로 건축물 용도를 주택에서 일반음식점으로 변경하기 위한 허가를 받을 수 있는 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 설령 원고가 제3건물 전부에서 일반음심점영업을 하겠다는 취지로 영업장 면적 변경신고를 하더라도 피고는 이를 수리할 수 없다. 결국 원고가 영업장 면적 변경신고 의무를 위반하였음을 이유로 한 이 사건 시정명령은 적법하다.

다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 영업의 영업장 면적을 변경하였더라도 변경신고 의무가 없다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 식품위생법상 영업자 지위승계신고, 영업장 소재지 및 영업장 면적 변경신고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

정회목 변호사