[형사재판 형종상향금지] 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령에 존재하지 아니하였던 취업제한명령을 병과한 것이 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 ‘형종 상향의 금지’를 위반한 것인지 여부가 문제 된 사건

대법원 2026. 10. 8. 선고 2026도741   준강제추행

 

1. 판결의 요지

 

준강제추행으로 기소된 피고인에 대하여 벌금 700만 원 및 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 명하는 약식명령이 발령되었습니다. 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구하였고, 제1심 법원은 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하면서 24시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 아동ㆍ청소년 관련 기관 등과 장애인 관련 기관에 대한 5년간의 취업제한을 명하였습니다.

 

원심은, 제1심이 약식명령보다 가벼운 벌금형을 선고한 이상 보안처분인 취업제한명령을 병과하였다고 하더라도 제1심 판결에 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고한 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하였습니다.

 

대법원은 아래와 같은 법리를 설시하면서, 원심을 수긍하여 상고를 기각하였습니다.

 

2. 적용법리

 

형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 ‘형종 상향의 금지’ 원칙의 의미 및 그 위반 여부의 판단 기준

 

형사소송법 제448조는 제1항에서 “지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차 없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다.”라고, 제2항에서 “전항의 경우에는 추징 기타 부수의 처분을 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제456조는 “약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃는다.”라고 규정하고 있다. 다만, 같은 법 제457조의2 제1항은 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하여, 정식재판청구 사건에서의 형종 상향의 금지 원칙을 정하고 있다.

 

  위와 같은 규정들의 내용, 취지 및 체계 등에 비추어 보면, 약식명령의 형보다 중한 종류의 형이 선고되었는지 여부는 형법 제50조 제1항에 따라 형법 제41조 각 호에서 정한 형의 종류의 순서로 판단하여야 하고, 정식재판에서 약식명령과 동일한 종류의 형을 선고하면서 취업제한명령 등 보안처분을 새로 부가하였다고 하여 이를 중한 종류의 형을 선고한 것으로 볼 수 없다.

 

정회목 변호사