대법원 2026. 1. 29. 선고 2025도15970 사기 등
1. 판결의 요지
피고인이 2014. 6. 17. 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2015. 6. 30. 그 형의 집행을 종료하였고, 그로부터 3년 이내에 각 사기 범행을 하였다는 공소사실(이하 ‘대상 공소사실’)로 기소되었는데, 피고인이 위와 같이 선고받은 징역 1년의 형은 ｢형의 실효 등에 관한 법률｣ 제7조 제1항 제2호에 의하여 실효된 사안입니다.
원심은, 형이 실효된 전과를 근거로 형법 제35조의 누범가중을 할 수 없다는 이유로 대상 공소사실 기재 각 사기죄에 대하여 누범가중을 하지 않았습니다.
대법원은 아래와 같은 법리를 설시하면서, 대상 공소사실 기재 각 사기 부분을 유죄로 인정하면서 형법 제35조의 누범가중을 하지 않은 원심에 잘못이 있다고 보아, 원심을 파기ㆍ환송하였습니다.
2. 적용법리
｢형의 실효 등에 관한 법률｣ 제7조에 따라 형이 실효된 전과가 형법 제35조 제1항에서 정한 누범사유에 해당하는지 여부(적극)
｢형의 실효 등에 관한 법률｣(이하 ‘형실효법’이라 한다) 제7조 제1항은 “수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다.”라고 정하고, 같은 항 제2호에서 “3년 이하의 징역․금고형: 5년”으로 정하고 있다. 위 규정에 따라 형이 실효된 경우에는 그저 형의 선고에 따른 법적 효과가 장래에 향하여 소멸된다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 것은 아니다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4869 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10269 판결 등 참조).
한편, 형법 제35조 제1, 2항의 누범조항은 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 경우를 누범으로 규정하고, 그 죄에 대하여 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 하고 있다. 누범을 가중처벌하는 것은 범죄인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 경고기능을 무시하고 후범의 실현을 통하여 범죄추진력이 보다 강화되어 행위책임이 가중되기 때문이고, 나아가 재범예방이라는 형사정책적 목적을 달성하기 위한 것이다(헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2018헌바8 결정 등 참조). 이와 같이 형의 집행 종료나 면제 이후 일정기간이 지나기 전에 죄를 범한 경우 가중처벌이 필요하다는 입법적 결단에 따라 누범 규정을 두고 있는 이상, 시간의 경과에 따라 누범기간 적용의 기준이 되는 형이 실효되었다는 이유로 누범에 해당되지 않는다고 보기는 어렵다. 따라서 일단 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 이상, 그 후 그 형이 형의 실효에 관한 기준 등을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장함을 목적으로 하는 형실효법 제7조에 따라 실효되었다 하더라도 이는 형법 제35조 제1항에서 정한 누범사유에는 여전히 해당한다고 보아야 한다.
정회목 변호사
