[형사재판 변호인의 조력을 받을 권리] 압수된 증거의 증거능력이 문제된 사건

대법원 2026. 2. 26. 선고 2025도4422   강제추행 등

 

1. 판결의 요지

 

피고인은 피해자와 성관계하는 모습을 그 의사에 반하여 촬영하였다는 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 위반(카메라 등 이용 촬영․반포 등) 등으로 기소되었는데, 피고인은 제1심 및 원심에서 위 대상 공소사실에 대하여 자백하였고, 제1심 및 원심은 유죄로 판단하였습니다. 수사기관은 피고인 소유의 휴대전화 및 혐의 관련 전자정보(피해자를 촬영한 동영상, 사진 파일로 한정)를 ‘압수할 물건’으로 하여 1차 영장을 발부받아 집행하였는데, 위 동영상 및 사진 파일은 발견하지 못하였고, 피고인과 변호인(기존에 진행 중이던 형사사건의 변호인임) 사이에 이루어진 이 사건에 관한 통화녹음(피고인이 피해자를 동영상 촬영하였다는 취지 내용이 포함되어 있음) 파일과 피고인과 포렌식 업체 사이의 통화녹음 파일(일반적인 동영상 삭제에 관하여 문의하는 내용이 포함되어 있었고 이하 위 각 통화녹음 파일을 ‘이 사건 각 통화녹음 파일’이라 함)을 발견하였습니다. 수사기관은 이 사건 각 통화녹음 파일을 임의제출받는 형식을 취하기 위해 수개월 동안 계속 소지ㆍ보관하다가 피고인으로부터 이를 임의제출받지 못하자 비로소 2차 영장을 발부받아 이를 압수하였습니다. 피고인과 변호인은 공판 절차에서 이 사건 각 통화녹음 파일을 녹취한 녹취록 등에 대하여 증거동의하고 위 공소사실에 대하여 자백하였습니다.

 

원심은, 이 사건 각 통화녹음 파일 및 그 내용을 녹취한 녹취록과 이에 터 잡아 수집된 피고인의 법정진술 등에 대한 수사보고의 증거능력이 인정됨을 전제로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였습니다.

 

대법원은 아래와 같은 법리를 설시하면서, ① 수사기관이 1차 영장을 집행하여 포렌식 후 이 사건 각 통화녹음 파일을 소지ㆍ보관한 것은 1차 영장에서 ‘압수할 물건’으로 특정한 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 취득한 것이어서 위법하므로, 이 사건 각 통화녹음 파일 및 그 내용을 녹취한 이 사건 각 통화녹음 녹취록은 증거능력이 없고, ② 2차 영장에 기한 변호인과의 통화녹음 파일 압수는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 중대하게 침해하는 행위에 해당하여 위법하다는 점에서도 증거능력이 없으며, ③ 위법하게 수집된 이 사건 각 통화녹음 파일에 기초한 피고인의 법정진술 등도 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다고 보아, 이와 달리 증거능력이 인정됨을 전제로 판단한 원심을 파기ㆍ환송하였습니다.

 

2. 적용법리

 

가. 압수·수색영장에 기재된 ‘압수할 물건’에 포함되어 있지 아니한 물건에 대한 압수가 위법한지 여부(적극) 및 사후에 법원으로부터 압수․수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는지 여부(소극)

 

압수․수색영장에는 ‘압수할 물건’, 즉 압수 대상 목적물을 기재하여야 한다(형사소송법 제114조, 219조). 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수․수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장해석 또는 유추해석을 하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결, 대법원 2024. 9. 25. 자 2024모2020 결정 등 참조).

 

압수․수색영장에 기재된 ‘압수할 물건’에 포함되어 있지 아니한 대상물을 압수하여 취득하는 것은 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수․수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2018도2624 판결, 대법원 2022. 1. 14. 자 2021모1586 결정 등 참조). 

 

나. 피의자ㆍ피고인과 변호인 사이에 의사교환 등을 하는 과정에서 생성된 형사사건에 관한 법률자문 또는 법률상담 등이 기재된 서류나 자료 또는 물건 등에 대한 압수가 위법한지 여부(원칙적 적극)

 

헌법에서 천명하는 변호인의 조력을 받을 권리의 목적과 실천적 의의 및 그 구체적 구현을 위한 ‘비밀보장’의 중요성, 변호사와 의뢰인 사이의 비밀보호 범위 등에 관하여 명문으로 정한 형사소송법 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 피의자ㆍ피고인과 변호인 사이에 생성된 형사사건에 관한 법률자문 서류 등에 대한 압수는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해할 소지가 있으므로, 원칙적으로 허용되어서는 아니 된다. 다만, 피의자ㆍ피고인이 피압수자인 변호인에 대한 법률자문 서류 등의 압수를 승낙한 경우, 변호인이 피의자ㆍ피고인과 공범관계에 있거나 피의자ㆍ피고인의 범죄 기타 위법행위에 관여한 경우 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 예외적으로 법률자문 서류 등에 대한 압수가 허용된다. 중대한 공익상 필요가 있는지 여부는 범죄 혐의의 중대성, 압수물의 증거가치 및 중요성, 압수로 인한 변호인의 조력을 받을 권리의 침해정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 판단하여야 한다. 따라서 예외적으로 압수가 허용되는 경우가 아님에도 수사기관이 위와 같은 법률자문 서류 등을 압수하는 행위는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해하여 위법한 압수가 된다(대법원 2026. 2. 20. 자 2024모730 결정 참조).

 

다. 위법수집증거에 기한 2차적 증거의 증거능력 판단기준

 

그리고 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다.

 

수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있다. 따라서 2차적 증거의 경우에도, 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 전체적․종합적으로 고려하여 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 평가되는 예외적인 경우에 한하여 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결 등 참조).

 

구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단함에 있어서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거나 이를 기초로 획득된 2차적 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조).

 

나아가, 이러한 법리는 2차적 증거가 피고인의 법정진술인 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 2차적 증거인 피고인의 법정진술을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단하여야 하는데, 특히 수사기관이 위법하게 수집한 1차적 증거가 수사개시의 단서가 되었거나 사실상 유일한 증거 또는 핵심증거이고 위법의 정도 역시 상당할뿐더러, 피고인이 수사기관에서 1차적 증거를 제시받거나 1차적 증거의 내용을 전제로 신문받은 바가 있다면, 특별한 사정이 없는 이상 법정진술도 1차적 증거를 직접 제시받고 한 것과 다름없거나 적어도 1차적 증거의 존재를 전제로 한 것으로 볼 수 있으므로, 이는 절차 위반행위와의 인과관계의 희석 또는 단절을 인정하기 어려운 정황에 속한다. 이러한 경우더라도, 피고인의 법정진술이 다른 독립된 증거에서 기인하는 등 1차적 증거와 무관하게 이루어졌다고 평가된다면 인과관계의 희석 또는 단절을 인정할 수 있으나, 그러한 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2025. 1. 9. 선고 2024도12689 판결 참조).

 

정회목 변호사