[행정소송 불허가처분취소] 개발행위허가운영지침에서 정한 진입도로 요건을 갖추지 못하였다는 등의 이유로 건축허가신청을 불허가한 처분의 위법 여부가 문제된 사건

대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두43722   건축허가신청불허가처분취소

 

1. 판결의 요지

 

원심은, 개발행위허가운영지침이 법규명령에 해당한다고 보고, 그 지침 내용을 처분사유가 적법한지에 대한 판단기준으로 삼아, 이 사건 처분이 위법하지 않다고 판단하였습니다.

 

대법원은 개발행위허가운영지침은 행정규칙에 불과하므로, 원심의 설시에 적절치 않은 점이 있지만, 원심의 판단은 결국 이 사건 건축허가신청이 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표1의2] 개발행위허가기준에 부합하지 않는다는 취지로 볼 수 있어 이 사건 처분이 위법하지 않다는 원심의 결론을 수긍할 수 있다고 판시하였습니다.

 

2. 적용법리

 

개발행위허가운영지침의 법적 성격 및 개발행위허가기준 충족 여부에 관한 법원의 심사방식

 

 

가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제58조 제1항, 제3항은 개발행위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라는 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 하고, 개발행위허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다.

 

나. 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’은 국토계획법 제58조 제3항의 위임에 따라 제정된 대외적으로 구속력 있는 법규명령에 해당한다. 그러나 국토계획법 시행령 제56조 제4항은 국토교통부장관이 제1항의 개발행위허가기준에 대한 ‘세부적인 검토기준’을 정할 수 있다고 규정하였을 뿐이므로, 그에 따라 국토교통부장관이 국토교통부 훈령으로 정한 ‘개발행위허가운영지침’은 국토계획법 시행령 제56조 제4항에 따라 정한 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준으로, 상급행정기관인 국토교통부장관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 개발행위허가업무와 관련하여 국토계획법령에 규정된 개발행위허가기준의 해석․적용에 관한 세부 기준을 정하여 둔 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다. 따라서 행정처분이 위 지침에 따라 이루어졌다고 하더라도, 해당 처분이 적법한지는 국토계획법령에서 정한 개발행위허가기준과 비례․평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결 등 참조).

 

다. 원심이 위 지침의 법적 성격을 법규명령으로 전제한 다음, 그 내용을 처분사유가 적법한지에 대한 판단기준으로 설시한 것은 적절하지 않다.

 

라. 그러나 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 1. 마.는 ‘기반시설에 관한 검토사항’으로 (1)항에서 ‘주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것’, (2)항에서 ‘대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합할 것’이라는 기준을 정하고 있고, 개발행위허가운영지침 3-3-2-1은 도로에의 접속 및 도로확보기준에 관하여 ‘건축물을 건축하거나 공작물을 설치하는 부지는 도시․군계획도로 등에 접속하는 것을 원칙으로 하며, 이에 따라 개설(도로확장 포함)하고자 하는 진입도로의 폭은 개발규모 5,000㎡ 미만은 4m 이상으로서 개발행위규모에 따른 교통량을 고려하여 적정 폭을 확보하여야 한다.’고 정하고 있다. 따라서 이 부분 원심 판단은 결국 이 사건 신청이 ‘진입도로의 폭이 4m 이상일 것’에 미달한 결과 ‘주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것’, ‘도로에 관한 건축법상 기준에 적합할 것’이라는 개발행위허가기준에 부합하지 않는다는 취지의 판단으로 볼 수 있다.

 

마. 국토계획법 제56조 제1항에 따른 개발행위허가요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하므로, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례․평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조). 또한, 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2017두43319 판결 및 앞서 본 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결 참조).

 

정회목 변호사