[행정소송 조례무효] 정당 현수막의 표시·설치에 관한 기준을 규정한 「부산광역시 옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 조례 일부개정조례안」(이하 ‘이 사건 조례안’)에 대한 의결의 무효확인을 구하는 사건

대법원 2024. 7. 25. 선고 2023추5177   조례안의결무효확인

 

1. 판결의 요지

 

「옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률」에서 정당 현수막의 표시·설치에 관하여 규정하고 있는데도 별개로 그 표시·설치에 관한 기준을 규정한 이 사건 조례안에 대한 의결에 대하여 원고(행정안전부장관)이 피고를 상대로 무효확인을 청구하였습니다.

 

대법원은 아래와 같은 법리를 설시하면서, ① 이 사건 소 제기 이후 이 사건 조례안 규정이 개정되었다 하더라도 예외적으로 소의 이익이 인정되고, ② 정당 현수막에 관한 규율은 그 본질상 지방자치단체가 법령의 위임 없이도 조례로 규율할 수 있는 사항으로 평가하기 어렵고, 입법자 역시 정당 현수막의 보장과 제한을 직접 규정함으로써 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하는 취지이며, 달리 조례로 정당 현수막의 표시·설치에 관한 사항을 정할 수 있도록 위임하고 있지도 않으므로, 하위법령인 조례로서 개정 옥외광고물법령이 정당 현수막의 표시·설치에 관하여 정한 것보다 엄격하게 규정하고 있는 이 사건 조례안 규정이 개정 옥외광고물법령에 위반되어 위법하고, 이 사건 조례안에 대한 의결은 그 효력이 전부 부인된다는 이유로, 이 사건 조례안에 대한 의결의 효력 배제를 구하는 원고의 청구를 인용하였습니다.

 

2. 판결의 요지

 

가. 조례안무효확인의 소 제기 이후 판단대상이 되었던 조례안 규정이 개정되었는데도 개정 전 조례안에 대한 소의 이익을 인정할 수 있는 요건

 

판단대상이 되었던 조례안이 개정되었다 하더라도 개정된 조례안의 내용이 사실상 변경된 바 없이 동일하게 유지되고 있을 경우에는 개정 전 조례안에 대한 소의 이익은 소멸되지 아니한다. 나아가 조례안의 개정 등으로 법률우위의 원칙 등에 따라 조례안의 위법성을 직접적으로 논할 여지가 소멸하게 되었더라도, 개정 전 조례안에 의하여 형성된 법률관계가 남아 있거나 또는 다른 지방자치단체에서 해당 조례안과 유사한 내용으로의 조례로 제·개정될 가능성이 있거나 실제 그러한 조례가 여러 지방의회에서 의결된 바 있어 해당 조례안의 위법성 확인에 대한 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 소의 이익을 인정할 수 있다.

 

나. 조례안무효확인의 소 제기 후 변론종결 전 관련 법령이 개정된 경우 판단기준이 되어야 할 법령(= 개정법령)

 

지방자치법 제192조 제8항에 근거한 이 사건 소송은, 조례가 헌법 및 법률 등 상위법규와의 관계에서 효력을 갖는지 여부를 다툴 수 있도록 마련된 것으로 일종의 추상적 규범통제의 성격을 가진다. 그리고 그 취지는 ‘조례에 대한 관계에서 법령의 우위’ 내지 ‘조례의 적법성’을 관철함으로써 헌법이 상정하고 있는 전체 법질서의 통일성을 확보하기 위한 것으로 볼 수 있다. 따라서 가령 조례안이 그 의결 당시의 법령에 위배된다고 보더라도 이후 법 개정으로 법령 위반의 여지가 사라지면 그런 이유를 들어 조례안의 유효를 선언하고, 반대로 의결 당시의 법령에 부합하는 조례안이더라도 이후 법 개정으로 법령에 위반된다고 평가되면 조례안의 무효를 선언하는 것이 이 사건 소송 유형을 제도적으로 마련한 지방자치법 제192조 제8항의 취지에 부합한다. 결국 지방자치법 제192조 제8항에 의해 조례안이 법령에 위반되는지 여부가 문제된 소송에서 그에 관한 심사는 변론종결 당시 규범적 효력을 갖는 법령을 기준으로 하여야 한다.

 

다. 정당 현수막의 설치·표시에 관하여 별도의 기준을 정한 조례안 규정이 법률우위원칙에 위반되는지 여부(적극)

 

국민의 정치의사형성을 매개하는 정당은 오늘날 민주주의에 있어 필수불가결한 요소이기 때문에 정당의 자유로운 설립과 활동은 민주주의 실현의 전제요건이라고 할 수 있다(헌재 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정 참조). 이에 헌법은 정당 설립의 자유와 국가의 보호를 규정함으로써(헌법 제8조 제1항, 제3항) 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 광범위하게 보장하고 있다. 정당의 핵심적 기능이 국민의 의사형성 참여에 있는 까닭에 국민과 밀접한 접촉을 통하여 국민의 의사와 이익을 대변하고 이를 국가와 연결하는 중개자로서의 역할을 수행하기 위해서 정당이 자당의 정책이나 정치적 현안에 대하여 그 입장을 현수막 등을 이용하여 홍보하는 행위는 통상적인 정당활동으로 보장된다(정당법 제37조 제2항).

 

이처럼 정당 현수막의 표시·설치는 정당과 국민의 정치적 기본권과 밀접하게 연관되어 있다는 점에서, 정당 현수막에 대한 규율을 통하여 정당활동의 자유를 제한할 필요성이 있더라도 그 제한은 원칙적으로 국민의 대표자인 입법자가 스스로 형식적 법률로써 규정하여야 할 사항이다. 따라서 개정 옥외광고물법 제8조 제1항 제8호에도 불구하고 조례로 정당 현수막의 표시·설치 등에 관하여 정할 수 있다고 해석하는 것은 정당활동의 자유에 대한 제한에 있어 고려되어야 할 헌법 원리에 부합하지 않는다.

 

정회목 변호사