[가사분쟁 이혼] 이혼시 자녀문제

1. 친권 및 양육권

 

가. 친권의 의의

 

(1) 친권 및 친권의 행사

친권이란 부모가 미성년인 자녀에 대해 가지는 신분·재산상 권리와 의무를 말합니다. 부모는 미성년자인 자녀의 친권자가 되고, 양자의 경우에는 양부모가 친권자가 됩니다(민법 제909조 제1항). 친권은 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 행사하고, 이혼하는 경우에는 친권자를 지정해야 합니다(민법 제909조 제2항부터 제5항까지).

 

(2) 친권자의 권리·의무

친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년자인 자녀의 법정대리인이 되고(민법 제911조) 친권을 행사하는데, 그 주요 내용은 다음과 같습니다.

1. 자녀를 보호·교양할 권리의무(민법 제913조)

2. 자녀가 거주하는 장소를 지정할 수 있는 거소지정권(민법 제914조)

3. 자녀의 보호·교양을 위해 필요한 징계를 하고 법원의 허가를 받아 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있는 징계권(민법 제915조)

4. 자녀가 자기명의로 취득한 특유재산에 관한 관리권(민법 제916조). 다만, 무상으로 자녀에게 재산을 수여한 제3자가 친권자의 관리에 반대하는 의사를 표시한 경우에는 친권자는 그 재산을 관리하지 못합니다. 이 경우 제3자가 그 재산관리인을 지정하지 않으면 법원은 재산의 수여를 받은 사람 또는 친족(8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척 및 배우자)의 청구에 따라 관리인을 선임합니다(민법 제777조, 제918조).

5. 자녀의 재산에 관한 법률행위의 대리권(민법 제920조)

 

(3) 친권과 양육권

양육권은 미성년인 자녀를 부모의 보호 하에서 양육하고 교양할 권리를 의미하지만, 친권은 자녀의 신분과 재산에 관한 사항을 결정할 수 있는 권리이므로 양육권보다는 친권이 좀 더 포괄적인 개념이라고 할 수 있습니다. 이혼하는 경우에는 친권자와 양육자를 부모 중 일방 또는 쌍방으로 지정할 수 있고, 친권자와 양육자를 각각 달리 지정할 수도 있습니다. 친권자와 양육자가 달리 지정된 경우에는 친권의 효력은 양육권을 제외한 부분에만 미치게 됩니다.

 

나. 친권자의 지정

 

(1) 협의이혼하는 경우

협의이혼을 하는 경우 부부가 합의해서 친권자를 지정해야 하고, 합의할 수 없거나 합의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정합니다(민법 제909조 제4항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 5)). 친권자가 지정된 후에도 자녀의 복리를 위해 필요한 경우에는 자녀의 4촌 이내의 친족의 청구에 따라 가정법원이 친권자를 변경할 수 있습니다(민법 제909조 제6항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 5)).

 

(2) 재판상 이혼하는 경우

재판상 이혼을 하는 경우 가정법원은 직권으로 친권자를 정합니다(민법 제909조 제5항). 친권자가 지정된 후에도 자녀의 복리를 위해 필요한 경우에는 자녀의 4촌 이내의 친족의 청구에 따라 가정법원이 친권자를 변경할 수 있습니다(민법 제909조 제6항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 5)).

 

다. 양육권의 의의

 

(1) 양육권 및 양육권 행사

양육이란 미성년인 자녀를 자신의 보호 하에 두고 키우면서 가르치는 것을 의미하며, 양육권이란 이러한 자녀의 양육에 필요한 사항을 결정할 수 있는 부모의 권리를 말합니다. 부부가 혼인 중인 때에는 양육권을 공동으로 행사할 수 있지만, 이혼하는 경우에는 양육자지정이 필요하게 됩니다.

 

(2) 양육권과 친권

친권은 자녀의 신분과 재산에 관한 사항을 결정할 수 있는 권리를 의미하지만, 양육권은 미성년인 자녀를 부모의 보호 하에서 양육하고 교양할 권리이므로 양육권보다는 친권이 좀 더 포괄적인 개념이라고 할 수 있습니다. 이혼하는 경우에는 양육자와 친권자를 부모 중 일방 또는 쌍방으로 지정할 수 있고, 양육자와 친권자를 각각 달리 지정할 수도 있습니다. 양육자와 친권자가 달리 지정된 경우에는 친권의 효력은 양육권을 제외한 부분에만 미치게 됩니다.

 

(3) 양육자의 지정

(가) 양육에 관한 사항의 결정

이혼을 하는 경우 부부가 합의해서 다음과 같은 자녀의 양육에 관한 사항을 결정해야 하고, 합의할 수 없거나 합의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 양육에 관한 사항을 결정합니다(민법 제837조 제1항, 제2항, 제4항).

1. 양육자의 결정

2. 양육비용의 부담

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

 

(나) 양육에 관한 사항의 변경

양육에 관한 사항이 결정된 후에도 자녀의 복지를 위해 필요한 경우에는 직권 또는 부, 모, 자녀 및 검사의 청구에 따라 가정법원이 양육에 관한 사항을 변경할 수 있습니다(민법 제837조 제5항, 대법원 1992. 12. 30. 자 92스17,18 결정).

 

(4) 양육권 없는 부모의 지위

(가) 양육권 없는 부모의 지위

이혼으로 양육에 관한 사항이 정해진다고 해서 부모와 자녀 사이의 권리의무에 변화가 있는 것은 아닙니다(민법 제837조 제6항). 즉, 부모와 자녀 사이에 혈족관계(민법 제768조)가 지속되며, 미성년자인 자녀의 혼인에 대한 동의권(민법 제808조 제1항), 부양의무(민법 제974조 제1호), 상속권(민법 제1000조 제1항) 등도 그대로 존속합니다.

 

라. 친권자 및 양육권자의 변경

 

(1) 친권자 및 양육자 변경청구

이혼 당시 자녀의 친권자 및 양육자를 정했더라도 자녀의 복리를 위해 필요한 경우(친권자가 친권상실에 준하는 행위를 하거나, 양육자가 금치산선고를 받은 경우 등)에는 친권자 및 양육자를 변경할 수 있습니다(민법 제837조 제5항, 제843조, 제909조 제6항). 친권자는 가정법원에 지정변경을 청구해서 변경할 수 있으며, 양육자 변경은 이혼 후 당사자간 합의로 할 수 있고, 합의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원에 지정변경을 청구해서 변경할 수 있습니다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3), 5)).

 

(2) 청구권자

양육자 변경은 부(父), 모(母), 자녀 및 검사가 가정법원에 청구할 수 있으며, 가정법원이 직권으로 변경할 수도 있습니다(민법 제837조 제5항, 제843조). 다만, 친권자 변경은 자녀의 4촌 이내의 친족이 청구할 수 있습니다(민법 제909조 제6항).

 

(3) 친권자 및 양육자 변경심판 시 판단기준

가정법원은 자녀의 연령, 부모의 재산상황과 그 밖의 사정을 고려해서 친권자 및 양육자 변경 여부를 결정합니다(대법원 1998. 7. 10. 자 98스17,18 결정). 특히, 자녀가 13세 이상인 경우에 가정법원은 그 자녀의 의견을 들어야 하며, 자녀의 의견을 들을 수 없거나 자녀의 의견을 듣는 것이 오히려 자녀의 복지를 해칠만한 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에는 자녀의 의견을 듣지 않을 수 있습니다(가사소송규칙 제100조).

 

(4) 친권자 변경신고

친권자를 변경하는 재판이 확정된 경우에는 그 재판을 청구한 사람이나 그 재판으로 친권자 또는 그 임무를 대행할 사람으로 정하여진 사람이 재판의 확정일부터 1개월 이내에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 친권자 변경신고를 해야 합니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제58조, 제79조 제2항 제1호).

 

마. 양육자의 자녀인도청구

 

(1) 가정법원에 유아인도심판 청구

양육자는 자녀의 양육을 위해 자녀를 자기의 보호 하에 둘 필요가 있습니다. 그러나 양육자가 아닌 상대방이 자녀를 데려가서 보내주지 않는다고 해서 임의대로 자녀를 데려오는 것은 바람직하지 않습니다. 개인의 실력행사에 의한 자력구제는 원칙적으로 금지되어 있기 때문입니다. 양육자가 자녀를 되찾아 오기 위해서는 가정법원에 유아인도심판을 청구하면 됩니다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)).

 

(2) 유아인도 사전처분

유아인도심판이 확정될 때까지는 다소 시간이 걸릴 수 있습니다. 만약, 자녀를 신속히 인도받아야 할 이유가 있는 경우라면 심판이 확정되기 전에 자녀를 데려올 수 있도록 해당 사건을 담당하고 있는 법원에 유아인도 사전처분을 신청할 수 있습니다(가사소송법 제62조).

 

(3) 유아인도의무 미이행에 따른 조치

(가) 이행명령

상대방이 유아인도명령을 받고도 자녀를 보내주지 않으면 가정법원에 유아인도의무의 이행을 촉구하는 명령(이행명령)을 해 줄 것을 신청할 수 있습니다(가사소송법 제64조). 상대방이 이행명령을 받고도 불응하면 다시 가정법원에 신청해서 상대방에게 1천만원 이하의 과태료를 부과시킬 수 있고(가사소송법 제67조 제1항), 그 후 30일 이내에 자녀를 보내주지 않으면 경찰서유치장, 교도소 또는 구치소 등 감치시설에 상대방을 감치하는 방법으로 그 이행을 강제할 수 있습니다(가사소송법 제68조 제1항 제2호).

 

(나) 강제집행

이행명령에 의한 방법 외에도 집행관에게 강제집행을 위임해서 자녀를 강제로 데려올 수도 있지만(가사소송법 제41조), 그 집행과정에서 자녀가 정신적 충격을 받을 수 있다는 점을 유의해야 합니다.

 

2. 면접교섭권

 

가. 양육자가 아닌 부모의 자녀에 대한 면접교섭권

 

(1) 면접교섭권이란?

이혼 후 자녀를 직접 양육하지 않는 부모 일방과 자녀는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가집니다(민법 제837조의2 제1항). 면접교섭에는 직접적인 만남, 서신교환, 전화통화, 선물교환, 일정기간의 체재(예를 들어 주말동안의 숙박) 등 다양한 방법이 활용될 수 있습니다. 이혼 후 자녀를 직접 양육하지 않는 부모의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자녀를 만나볼 수 없는 경우 가정법원에 자녀와의 면접교섭을 청구할 수 있습니다(민법 제837조의2 제2항 전단). 이 경우 가정법원은 자녀의 의사, 면접교섭을 청구한 사람과 자녀와의 관계, 청구의 동기, 그 밖의 사정을 참작해서 결정하게 됩니다(민법 제837조의2 제2항 후단).

 

(2) 면접교섭의 제한·배제

면접교섭권의 행사는 자녀의 복리를 우선적으로 고려해서 이루어져야 합니다(민법 제912조). 따라서 자녀가 부모를 만나기 싫어하거나 부모가 친권상실사유에 해당하는 등 자녀의 복리를 위해 필요한 경우에는 당사자의 청구 또는 가정법원의 직권에 의해 면접교섭이 제한되거나 배제, 변경될 수 있습니다(민법 제837조의2 제3항).

 

(3) 면접교섭에 관한 심판청구

면접교섭의 행사방법과 범위에 대해서는 부부가 합의해서 정하고, 합의가 이루어지지 않으면 가정법원에 심판을 청구해서 정할 수 있습니다(민법 제837조 제2항 제3호, 제843조, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)).

 

(4) 재혼 후 친양자 입양과 면접교섭권

이혼한 부모가 재혼해서 자녀를 친양자로 입양한 경우에는 친생부모의 면접교섭권이 더 이상 인정되지 않습니다. 친양자는 재혼한 부부의 혼인 중의 출생자로 보아(민법 제908조의3 제1항), 입양 전의 친족관계가 종료되기 때문입니다(민법 제908조의3 제2항).

 

나. 면접교섭의무의 이행 강제 방법

 

(1) 가정법원에 이행명령 신청

상대방이 정당한 이유 없이 면접교섭허용의무를 이행하지 않으면 그 의무를 이행할 것을 가정법원에 신청할 수 있습니다(가사소송법 제64조).

 

(2) 이행명령 위반에 대해 과태료 부과 신청

상대방이 가정법원의 이행명령을 받고도 면접교섭을 허용하지 않으면 가정법원이 직권으로 또는 가정법원에 신청해서 상대방에게 1천만원 이하의 과태료를 부과시킬 수 있습니다(가사소송법 제67조 제1항). 그러나 위자료·유아인도청구 등의 사건과 달리 가정법원의 이행명령 위반에 대해 상대방을 감치하는 방법으로 이행을 강제하도록 법원에 신청할 수는 없습니다(가사소송법 제68조 제1항). 양육자를 감치에 처하면 양육의 공백이 발생하여 자녀의 복리를 해칠 우려가 있기 때문입니다.

 

3. 양육비

 

가. 자녀에 대한 양육비 부담

 

(1) 양육비의 부담자

(가) 양육비의 부담자

자녀의 양육에 소요되는 비용은 부부가 공동으로 부담하는 것이 원칙이므로 이혼한 경우 양육자가 부모의 일방일 때에는 양육자가 아닌 다른 일방에게 상대방의 부담 몫만큼의 양육비를 청구할 수 있고(대법원 1992. 1. 21. 선고 91므689 판결), 양육자가 제3자일 때에는 부모 쌍방에 대해 양육비를 청구할 수 있습니다. 일반적으로 양육비를 부담해야 하는 기간은 자녀가 성년(만 19세)이 되기 전까지이며, 구체적인 양육비는 부모의 재산상황이나 그 밖의 사정을 고려해서 정하게 됩니다.

(2) 양육비의 청구

(가) 양육비의 청구

양육비는 이혼할 때 부부가 합의해서 정할 수 있으며, 합의가 이루어지지 않으면 법원에 청구해서 정할 수 있습니다(민법 제837조 제2항 제2호, 제843조, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)). 지급받을 양육비를 미리 확정해 둘 필요가 있는 경우에는 양육자지정청구와 함께 장래의 이행을 청구하는 소송으로써 양육비지급청구를 동시에 할 수 있습니다(가사소송법 제14조 제1항, 가사소송법 제57조).

 

(나)  양육비에 관한 상담 및 협의 지원

양육비 부담 등 협의가 이루어지지 않을 경우, 미성년 자녀의 양육비 청구와 이행확보 지원 등에 관한 업무를 수행하기 위해 한국건강가정진흥원에 설치된 양육비이행관리원에 양육비에 관한 상담 또는 협의 성립의 지원을 신청할 수 있습니다(양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률 제7조 제1항, 제10조 제1항). 상담 결과 비양육부·모와 양육부·모 간에 양육비 부담 등 협의가 이루어질 경우 양육비이행관리원은 협의한 사항이 이행될 수 있도록 하기 위한 지원을 할 수 있습니다(양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률 제10조 제2항).

 

(다) 양육비 청구 및 이행확보를 위한 법률지원

양육부·모는 양육비이행관리원에 자녀의 인지청구 및 양육비 청구를 위한 소송 대리 등 양육비 집행권원 확보를 위한 법률지원을 신청할 수 있습니다(양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률 제11조제1항). 양육비지급청구는 부, 모 또는 제3자가 양육자로 지정된 경우 그 양육자가 부모의 일방 또는 쌍방에 대해 할 수 있으며, 가정법원이 직권으로 양육비지급에 관해 정할 수도 있습니다(민법 제837조 제4항).

 

가정법원은 양육비청구사건을 위해 특히 필요하다고 인정하는 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의해 당사자에게 재산상태를 명시한 재산목록을 제출하도록 명할 수 있습니다(가사소송법 제48조의2). 재산목록의 제출 명령을 받은 사람이 정당한 사유 없이 재산목록의 제출을 거부하거나 거짓의 재산목록을 제출한 때에는 1천만원 이하의 과태료를 부과하게 됩니다(가사소송법 제67조의3).

 

가정법원은 재산명시절차에 따라 제출된 재산목록만으로는 양육비청구사건의 해결이 곤란하다고 인정할 경우에 직권 또는 당사자의 신청에 의해 개인의 재산 및 신용에 관한 전산망을 관리하는 공공기관·금융기관·단체 등에 당사자 명의의 재산에 관해 조회할 수 있습니다(가사소송법 제48조의3, 민사집행법 제74조). 조회를 받은 기관·단체의 장이 정당한 사유 없이 거짓 자료를 제출하거나 자료의 제출을 거부한 때는 1천만원 이하의 과태료를 부과하게 됩니다(가사소송법 제67조의4).

 

(3) 양육비 지급 방법

양육비를 지급받는 방법과 형식에는 제한이 없습니다. 따라서 일시에 정액으로 지급받을 수도 있고, 분할해서 받을 수도 있습니다. 또한 금전으로 받을 수도 있고 부동산 등 실물로 받을 수도 있습니다.

 

(4) 양육비의 변경

양육비에 관한 사항을 정한 후 사정이 변경된 경우에는 당사자가 합의해서 양육비를 변경할 수 있고, 합의가 이루어지지 않으면 법원에 심판을 청구해서 양육비를 변경할 수 있습니다(민법 제837조 제5항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)).

(가) 양육비 감액청구를 할 수 있는 경우

양육비 부담자가 실직, 파산, 부도나 그 밖의 사정 등으로 경제사정이 악화된 경우에는 양육비 감액을 청구할 수 있습니다. 또한, 양육자가 취직하거나 그 밖의 사정 등으로 경제사정이 호전된 경우 역시 양육비 감액을 청구할 수 있습니다.

(나) 양육비 증액청구를 할 수 있는 경우

물가가 양육비 협의 또는 지정 당시보다 오른 경우, 자녀가 상급학교에 진학함에 따라 학비가 증가한 경우 등에는 양육비 증액을 청구할 수 있습니다.

 

나. 과거 양육비 청구 가능 여부

 

과거의 양육비 상환청구 가능 여부에 대한 대법원의 입장은 다음과 같습니다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 결정). “어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다.”

 

그러나 “한 쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치고 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한 쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다.”

 

다. 양육비 지급의 이행 강제 방법

 

(1) 양육비 지급 이행 강제 방법

양육비를 지급받지 못하는 경우에는 양육비 직접지급명령제도와 담보제공 및 일시금지급명령제도, 이행명령 및 강제집행 등의 방법으로 양육비 지급을 강제할 수 있습니다.

(2) 양육비 지급 이행 강제 지원

양육비 채권자는 합의 또는 법원의 판결에 의해 확정된 양육비를 양육비 채무자로부터 지급받지 못할 경우 양육비이행관리원(양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률 제7조 제1항)에 다음과 같은 양육비 이행확보에 필요한 법률지원을 신청할 수 있습니다(양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률 제11조 제2항,  제18조 제1항).

 

재산명시 또는 재산조회 신청, 양육비 직접지급명령 신청, 양육비 담보제공명령 신청, 양육비 이행명령 신청, 압류명령 신청, 추심 또는 전부명령 신청,  감치명령 신청 등

 

또한, 양육부·모는 양육비이행관리원에 지급받을 금전, 그 밖에 채무자의 재산에 대한 추심지원을 신청할 수 있습니다(양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률 제11조 제2항, 제19조 제1항).

 

(3) 한시적 양육비 긴급지원

양육비 청구 및 이행확보를 위한 법률지원 등을 신청한 양육비 채권자는 양육비 채무자가 양육비 채무를 이행하지 않아서 자녀의 복리가 위태롭게 되었거나 위태롭게 될 우려가 있는 경우에는 양육비이행관리원에 한시적 양육비 긴급지원(이하 "긴급지원"이라 함)을 신청할 수 있습니다(양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률 제14조 제1항). 지원대상자가 다음의 어느 하나에 해당하는 경우 최대 9개월(추가 지원이 필요한 경우 3개월의 범위에서 연장 가능)까지 긴급지원을 받을 수 있습니다(양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률 제14조 제2항 본문, 제3항 본문, 양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률 시행령 제8조 제1항).

 

양육비 채권자가 속한 가구의 소득이 국민기초생활 보장법 제2조 제11호에 따른 기준 중위소득의 100분의 50 이하인 경우,  양육비 채권자가 규제 한부모가족지원법 제5조 및 제5조의2에 따른 지원대상자로서 여성가족부장관이 정하여 고시하는 기준에 해당하는 경우,

 

다만, 지원대상자가 국민기초생활 보장법 및 긴급복지지원법에 따라 동일한 내용의 보호를 받고 있는 경우에는 그 범위에서 양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률에 따른 긴급지원을 받지 못하고, 양육비 채무자가 양육비를 지급하면 그 즉시 긴급지원이 종료됩니다(양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률 제14조 제2항 단서, 제3항 단서).

 

(4) 양육비 직접 지급명령

가정법원은 양육비를 정기적으로 지급할 의무가 있는 사람(이하 “양육비채무자”라 함)이 정당한 사유 없이 2회 이상 양육비를 지급하지 않은 경우에 정기금 양육비 채권에 관한 집행권원을 가진 채권자(이하 “양육비채권자”라 함)의 신청에 따라 양육비채무자에 대하여 정기적 급여채무를 부담하는 소득세원천징수의무자(이하 “소득세원천징수의무자”라 함)에게 양육비채무자의 급여에서 정기적으로 양육비를 공제하여 양육비채권자에게 직접 지급하도록 명할 수 있습니다(가사소송법 제63조의2 제1항). 양육비 직접지급명령신청은 신청서에 다음 사항들을 적고 집행력 있는 정본을 붙여서 합니다(가사소송규칙 제120조의4).

1. 양육비채권자·양육비채무자·소득세원천징수의무자와 그 대리인, 미성년자인 자녀의 표시

2. 집행권원의 표시

3. 2회 이상 양육비가 지급되지 않은 구체적인 내역과 직접지급을 구하고 있는 기한이 도래하지 않은 정기금 양육비 채권의 구체적인 내용

4. 집행권원에 표시된 양육비 채권의 일부에 관하여만 직접지급명령을 신청하거나 목적채권의 일부에 대하여만 직접지급명령을 신청하는 때에는 그 범위

 

당사자 또는 관계인이 정당한 이유없이 양육비 직접지급명령에 위반한 경우, 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 1천만원 이하의 과태료에 처할 수 있습니다(가사소송법 제67조 제1항).

 

가정법원은 양육비 직접지급명령의 목적을 달성하지 못할 우려가 있다고 인정할 만한 사정이 있는 경우에는 양육비채권자의 신청에 따라 양육비 직접지급명령을 취소할 수 있으며, 이 경우 양육비 직접지급명령은 장래에 향하여 그 효력을 잃습니다(가사소송법 제63조의2 제3항). 가정법원은 양육비 직접지급명령이나 그 취소명령을 양육비채무자와 소득세원천징수의무자에게 송달하여야 합니다(가사소송법 제63조의2 제4항).

 

양육비 직접지급명령 또는 그 취소명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 재판을 고지받은 날부터 1주 이내에 그 재판을 한 가정법원에 항고장을 제출하여 즉시항고를 할 수 있습니다(가사소송법 제63조의2 제5항, 가사소송규칙 제120조의6). 소득세원천징수의무자는 양육비채무자의 직장변경 등 주된 소득원의 변경사유가 발생한 경우에 그 사유가 발생한 날부터 1주 이내에 가정법원에 변경사실을 통지해야 합니다(가사소송법 제63조의2 제6항).

 

(5) 담보제공 및 일시금지급명령

가정법원은 양육비를 정기금으로 지급하게 하는 경우 그 이행을 확보하기 위하여 또는 양육비채무자가 정당한 사유 없이 그 이행을 하지 않는 경우에 양육비채무자에게 상당한 담보의 제공을 명할 수 있습니다(가사소송법 제63조의3 제1항, 제2항). 양육비채무자가 정당한 사유 없이 그 이행을 하지 않아 담보제공을 요구하는 신청을 하는 경우, 양육비 채권자는 다음 사항들을 적고 신청인 또는 대리인이 기명날인 또는 서명한 신청서를 미성년자인 자녀의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원에 제출해야 합니다(가사소송규칙 제120조의7, 제120조의8).

1. 신청인, 피신청인과 그 대리인, 미성년자인 자녀의 표시

2. 집행권원의 표시 및 내용

3. 채무자가 이행하지 않는 금전채무액 및 기간

4. 신청취지와 신청사유

 

양육비채무자는 위 담보제공명령에 대하여 재판을 고지받은 날부터 1주 이내에 즉시항고를 할 수 있습니다(가사소송법 제63조의3 제3항, 가사소송규칙 제120조의9 제1항 ). 즉시항고에는 담보제공명령의 집행을 정지시키는 효력이 있습니다(가사소송규칙 제120조의9 제2항). 양육비채무자가 정당한 이유없이 담보제공명령에 위반한 경우에는 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 1천만원 이하의 과태료에 처할 수 있습니다(가사소송법 제67조 제1항).

 

양육비채무자가 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 이를 제공하지 않는 경우에는 가정법원은 양육비채권자의 신청에 의하여 양육비의 전부 또는 일부를 일시금으로 지급하도록 명할 수 있습니다(가사소송법 제63조의3 제4항). 양육비의 일시금 지급을 요구하는 신청은 다음의 사항들을 적고 신청인 또는 대리인이 기명날인 또는 서명한 서면으로 합니다(가사소송규칙 제120조의7, 제120조의10).

1. 신청인, 피신청인과 그 대리인, 미성년자인 표시

2. 집행권원의 표시 및 내용

3. 담보제공명령의 표시 및 내용

4. 신청취지와 신청사유

 

양육비의 일시금 지급명령을 받은 자가 30일 이내에 정당한 사유 없이 그 의무를 이행하지 않은 경우 가정법원은 양육비채권자의 신청에 의하여 결정으로 30일의 범위내에서 그 의무이행이 있을 때까지 의무자를 감치에 처할 수 있다(가사소송법 제68조 제1항 제3호). 위 감치결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있습니다(가사소송법 제68조 제2항).

 

(6) 이행명령

이행명령이란 가정법원의 판결·심판·조정조서·조정에 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서에 따라 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도의무 또는 자녀와의 면접교섭허용의무를 이행해야 할 의무자가 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 않는 경우에는 당사자의 신청에 의해 가정법원이 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명하는 것을 말합니다(가사소송법 제64조 제1항).

 

(가) 양육비 지급의무 불이행에 대한 이행명령 신청

상대방이 양육비를 지급하지 않는 경우에는 양육비 지급을 명한 판결·심판 또는 조정을 한 가정법원에 이행명령을 신청해서 상대방이 양육비지급의무를 이행할 것을 법원이 명하도록 할 수 있습니다.

(나) 이행명령 불이행에 대한 제재

양육비를 지급해야 할 의무자가 이행명령을 받고도 양육비를 지급하지 않는 경우 가정법원은 다음의 방법으로 그 이행을 강제할 수 있습니다.

1) 과태료 부과 : 의무자가 양육비 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 양육비를 지급하지 않으면 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 의해 결정으로 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있습니다(가사소송법 제67조 제1항).

2) 감치 : 또한, 의무자가 양육비 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 양육비를 3기 이상 지급하지 않으면 가정법원은 권리자의 신청에 의해 결정으로 30일 이내의 범위에서 양육비를 지급할 때까지 의무자를 감치에 처할 수 있습니다(가사소송법 제68조 제1항 제1호).

 

여기서 감치란 법원의 명령 등을 위반한 의무자에 대해 권리자가 감치에 처하는 재판을 신청해서 법원의 결정으로 의무자를 경찰서유치장, 교도소 또는 구치소 등 감치시설에 구인하는 것을 말합니다(가사소송법 제70조, 가사소송규칙 제130조, 제132조, 법정등의질서유지를위한재판에관한규칙 제23조 제1항). 의무자가 감치 중에 그 의무를 이행하면 감치가 종료되어 석방됩니다(가사소송규칙 제137조 제2항).

 

(7) 강제집행

(가) 강제집행의 개념

강제집행이란 상대방이 채무를 이행하지 않은 경우에 국가권력에 의해 강제적으로 그 의무의 이행을 실현하는 것을 말합니다. 예를 들어, 양육비지급의무를 이행해야 할 의무자가 양육비를 지급하지 않는 경우에 권리자가 그 의무자의 부동산을 강제경매해서 양육비로 충당하는 방법이 가능합니다.

(나) 양육비 지급의무 불이행에 대한 강제집행 신청

상대방이 양육비를 지급하지 않는 경우에는 집행권원(예를 들어 판결, 조정조서, 화해조서 등)을 근거로 강제집행을 할 수 있다는 집행문을 부여받아 상대방 재산에 강제집행을 신청해서 경매처분을 통해 양육비를 받을 수 있습니다(민사집행법 제28조, 제39조, 제56조, 제90조, 가사소송법 제41조).

 

라. 자녀의 성과 본

 

(1) 가정법원에 자녀의 성(姓)과 본(本)의 변경심판 청구

부모의 혼인 중의 출생자는 원칙적으로 아버지의 성과 본을 따릅니다(민법 제781조 제1항 본문). 그러나 자녀의 복리를 위해 필요한 경우에는 가정법원에 그 변경심판을 청구할 수 있습니다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 6)).

 

(가) 청구권자

자녀의 성과 본의 변경심판은 부, 모 또는 자녀가 청구할 수 있습니다. 그러나 자녀가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 친족(8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척 및 배우자) 또는 검사가 청구할 수 있습니다(민법 제777조, 제781조 제6항).

(나) 관할법원

자녀의 성과 본의 변경심판은 사건본인의 주소지의 가정법원에 신청하면 됩니다(가사소송법 제44조 제1호 마목).

(다) 변경허가 기준

가정법원은 자녀의 성과 본의 변경 청구가 있는 경우에 부, 모 및 자녀(13세 이상인 경우만 해당)의 의견을 들어서 변경허가 여부를 결정하는 데 반영할 수 있습니다. 그러나 자녀의 부모 중 자녀와 성과 본이 동일한 사람이 사망하거나 그 밖의 사유로 의견을 들을 수 없는 경우에는 자녀와 성과 본이 동일한 최근친 직계존속의 의견을 들을 수 있습니다(가사소송규칙 제59조의2 제2항). 이 외에도 가정법원은 자녀의 복리를 위해 필요한 사항을 고려해서 성과 본의 변경허가 여부를 결정합니다.

 

(2) 행정관청에 성과 본의 변경신고

가정법원으로부터 성과 본의 변경허가판결을 받은 경우에는 재판의 확정일부터 1개월 이내에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부해서 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 성과 본의 변경신고를 해야 합니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제100조).

 

(3) 가정법원에 자녀의 성(姓)과 본(本)의 변경심판 청구

부모의 혼인 중의 출생자는 원칙적으로 친생부의 성과 본을 따르지만, 자녀의 복리를 위해 필요한 경우에는 부, 모 또는 자녀가 가정법원에 성과 본의 변경심판을 청구해서 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있습니다(민법 제781조 제1항, 제6항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 6)).

(가) 아이의 성만 바꾸면 친아빠와의 친자관계 소멸 여부

[질문] 협의이혼을 하려고 하는데 남편이 엄마인 제가 재혼하는 경우 아이의 성을 새아빠의 성으로 바꿀 수 있다고 하면서 친권에 대한 합의를 해주지 않고 있습니다. 남편의 말대로 만일 제가 재혼하는 경우 아이의 성을 새아빠의 성으로 바꾸기만 하면 친아빠와의 친자관계는 저절로 소멸하나요?

[답변] 단순히 자녀의 성을 변경하는 것만으로는 친부모와의 친자관계가 변동되지 않으며, 자녀의 가족관계증명서에는 여전히 친아빠가 아버지로 표시됩니다. 그러므로 재혼할 경우 친아빠와의 친자관계를 종료시키고 자녀의 가족관계증명서에 재혼할 남편을 아버지로 표시하려면 자녀의 성을 새아빠의 성으로 변경하는 것만으로는 부족하고 자녀를 재혼할 남편의 친양자로 입양하여 새로운 친자관계를 발생시켜야 합니다(민법 제908조의3).

 

(4) 친양자 입양

친양자제도란 자녀의 복리를 위해 양자를 부부의 혼인 중의 출생자로 보아 법률상 완전한 친생자로 인정하는 제도를 말합니다(민법 제908조의3 제1항). 친양자로 입양되면 입양 전의 친족관계(친아버지와의 관계 등)는 친양자 입양이 확정된 때 종료되고, 새롭게 양부모와 법률상 친생자관계를 형성하게 됩니다(민법 제908조의3 제2항). 따라서 양부모와 친생자 사이에 친족관계, 상속관계가 발생하며, 성과 본 역시 양부의 성과 본으로 변경할 수 있습니다.

 

(가) 친양자 입양 요건

친양자를 입양하려는 경우에는 다음의 요건을 모두 갖추어 가정법원에 친양자 입양청구를 해야 합니다(민법 제908조의2 제1항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 12)).

1. 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인 중인 부부의 한쪽이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 않습니다.

2. 친양자가 될 자녀가 미성년자일 것

3. 친양자로 될 자녀의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것(다만, 부모가 친권 상실의 선고를 받거나 소재를 알 수 없거나, 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우는 제외)

4. 친양자가 될 자녀가 13세 이상인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙할 것

5. 친양자가 될 자녀가 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙할 것

 

(나) 부의 사망시 모가 동의 가능

[질문] 저는 3년 전에 전남편과 이혼을 하였고 아이는 제가 기르고 있습니다. 지금 재혼을 준비하고 있는데 이 아이를 남편될 사람이 친양자 입양을 하려고 합니다. 친권은 저에게 있고 전남편은 사망하였는데 이 경우 누구의 동의를 얻어야 하나요?

[답변] 친양자 입양은 친양자가 될 자의 친부모의 입양동의를 얻어야 합니다. 그러나 이혼하여 부모 중 일방이 자녀를 양육하고 있던 중에 전남편이 사망하였고, 재혼하여 새남편이 친양자 입양을 하고자 하는 경우에는 모의 동의만 있으면 가능합니다(민법 제908조의2 제1항 제3호).

 

(다) 관할법원

친양자 입양허가는 친양자가 될 자녀 주소지의 가정법원에 청구하면 됩니다(가사소송법 제44조 제4호).

 

(라) 친양자 입양허가 기준

가정법원은 친양자 입양에 관한 심판을 하기 전에 ① 친양자가 될 사람이 13세 이상인 경우에는 친양자가 될 사람, ② 양부모가 될 사람, ③ 친양자가 될 사람의 친생부모, ④ 친양자가 될 사람의 후견인, ⑤ 친양자로 될 사람에 대하여 친권을 행사하는 사람으로서 부모 이외의 사람, ⑥ 친양자로 될 사람의 부모의 후견인의 의견을 들어야 합니다(가사소송규칙 제62조의3 제1항).

 

그러나 친양자로 될 사람의 친생부모의 사망 그 밖의 사유로 의견을 들을 수 없는 경우에는 최근친 직계존속(동순위가 여러 명일 때에는 연장자)의 의견을 들어야 합니다(가사소송규칙 제62조의3 제2항).

 

이 외에도 가정법원은 친양자로 될 자녀의 복리를 위해 그 양육상황, 친양자 입양 동기, 양친의 양육능력 및 그 밖의 사정을 고려해서 친양자 입양허가 여부를 결정합니다(민법 제908조의2 제3항).

 

(마) 친양자 입양신고

가정법원의 친양자 입양허가판결을 받은 경우에는 재판의 확정일부터 1개월 이내에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부해서 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 입양신고를 해야 합니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제58조, 제67조, 제68조).

 

정회목 변호사