[부동산분쟁 공유물분할] 금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 없다고 본 판결

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 판결

1. 판결의 요지

채무초과인 채무자의 책임재산으로 아파트의 공유지분이 있으나, 공유지분에 대한 강제집행이 근저당권 등 선순위 권리로 인하여 곤란하게 되자, 금전채권자인 원고가 채무자를 대위하여 아파트에 관한 공유물분할을 청구한 사안입니다. 대법원은 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성을 인정할 수 없고, 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제가 발생한다는 이유로, 극히 예외적인 경우가 아니면 금전채권자가 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없고, 이는 책임재산인 공유지분에 대한 강제집행이 근저당권 등 선순위 권리로 인하여 곤란한 사정이 있더라도 마찬가지라고 하여, 공유물분할청구권 대위행사를 인정한 원심판결을 파기환송하였습니다.

2. 적용법리 - 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(적극)/ 채무자의 책임재산이 부동산의 공유지분인 경우 금전채권자가 채무자를 대위해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

가. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권이 오로지 공유자의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.

나. 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리 행사를 통해 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).

다. 채권자가 자신의 ‘금전채권’을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 ‘부동산에 관한’ 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할방법을 전제하고 있지 않는 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.

이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.

라. 이와 달리 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는 공유자의 금전채권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.

3. 사실관계

가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 원고는 한국자산관리공사로부터 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 지급명령에 기한 양수금채권(6,399,954원 및 그 중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 양수한 채권자이다.

2) 본래 소외 2의 소유이던 이 사건 아파트에 관하여 2013. 5. 23. 피고 앞으로 ‘2011. 12. 7. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다. 그러나 위 소유권이전등기에 관하여 2016. 11. 15.(원심판결의 ‘2016. 11. 16.’은 오기로 보인다) ‘2015. 8. 17. 사해행위 취소’를 원인으로 이 사건 아파트의 7분의 1 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 소외 1의, 7분의 6 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기가 이루어졌다.

3) 이 사건 아파트에는 위 소유권이전등기가 되기 전부터 농업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 4,000만 원인 근저당권(원래 채무자는 소외 2였으나 2011. 3. 14.자 계약인수를 원인으로 채무자가 소외 3으로 변경되었다)과 채무자 소외 3, 채권최고액 합계 1억 800만 원인 근저당권이 각 설정되어 있었다(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).

4) 신용보증기금이 이 사건 공유지분에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 개시되었지만, 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에 ‘이 사건 공유지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다’고 통지한 다음 2017. 2. 17. 경매신청을 기각하였다.

5) 소외 1은 원심 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태에 있었다.

나. 제1심은 원고가 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 공유물분할을 청구할 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하하였다. 반면 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 원고가 소외 1에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 제1심판결을 취소하고, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대금에서 경매비용 을 뺀 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배할 것을 명했다.

1) 원고가 이 사건 공유지분에 대하여 강제집행을 시도하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다.

2) 집합건물인 이 사건 아파트는 경매에 부쳐 그 대가를 공유지분에 따라 분배하는 방법(이하 ‘대금분할’이라 한다)이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이다.

3) 원고가 공유물분할청구권을 대위행사하여 이 사건 아파트에 대한 대금분할이 이루어질 경우, 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(= 59,000,000원 × 7) 정도여서 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 뺀 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있다고 보이므로, 공유물분할청구권의 대위행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효․적절한 수단이 될 수 있다.

다. 이 사건 쟁점에 관하여 살펴본다.

1) 이 사건 아파트의 각 공유지분은 이 사건 근저당권을 공동으로 담보하고 있다. 이 사건 근저당권과 다른 우선권의 부담을 합한 금액은 이 사건 공유지분 가액보다는 크지만 이 사건 아파트(공유지분 전부)의 가액보다는 작다.

2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고, 민법 제368조 제2항 전문은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기서 '각 부동산의 경매대가'는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 뺀 나머지 금액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 등 참조).

한편 부동산 강제경매에서 집행법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때(이하 ‘남을 가망이 없는 경우’라 한다)에는 압류채권자에게 이를 통지해야 하고(민사집행법 제102조 제1항), 압류채권자가 통지를 받고 1주일 내에 그 부담과 비용을 넘는 가격의 매수신고가 없을 때에는 스스로 매수할 것을 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 않으면 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항).

3) 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조), 원고가 이 사건 공유지분만을 경매할 경우 민법 제368조 제2항에 따라 다른 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 뺀 경매대가에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 전액을 변제하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 그 경매절차는 취소될 가능성이 높다. 반면, 법원이 공유물분할의 방법 중 하나로 대금분할을 명하여 이 사건 아파트 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따라 배당이 이루어지면, 이 사건 공유지분에 상응하는 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권전액이 아닌 각 공유지분의 경매대가에 비례한 분담액(= 피담보채권액 × 이 사건 공유지분 경매대가 ÷ 공유물 전부의 경매대가)만을 변제하면 된다. 경매 결과에 따라서는 근저당권과 우선권의 부담을 변제한 후 소외 1에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 원고는 이를 통해 채권의 만족을 얻을 여지가 있게 된다.

4) 이 사건의 주된 쟁점은 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 위와 같이 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부이다.

정회목 변호사