[형사재판 병역법] 국외여행 기간연장허가를 받지 않고 미국에서 장기간 불법체류 상태로 지내다가 입영의무 등이 면제는 연령이 넘어 귀국하여 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법위반죄로 기소된 사안

대법원 2022. 12. 1. 선고 2019도5925   병역법위반

 

1. 판결의 요지

 

피고인이 14세에 미국으로 유학을 떠나 체류하면서 18세가 되어 병무청장으로부터 국외여행허가 및 기간연장허가를 받아오던 중 최종 국외여행 허가기간 만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 미국에서 장기간 불법체류 상태로 지내다가 입영의무 등이 면제되는 연령을 넘어 41세가 되는 해에 귀국하여 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법위반죄로 기소된 사건입니다.

 

원심은, 이 사건 범죄는 즉시범으로서 최종 국외여행허가기간 만료일인 2002. 12. 31.경 종료하여 그때부터 공소시효가 진행하며 공소시효기간 3년이 경과함에 따라 공소시효가 완성되었고, 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다는 점에 관한 아무런 증명이 없다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 직권으로 파기하고 피고인에 대하여 면소판결을 선고하였습니다.

 

그러나, 대법원은 아래 법리에 따라 이 사건 범죄는 이른바 즉시범으로서 공소시효는 범행종료일인 국외여행허가기간 만료일부터 진행한다고 보면서도 피고인의 국외 체류 목적 중에 이 사건 범죄로 인한 형사처분을 면할 목적이 있었다고 볼 여지가 있어 국외 체류기간 동안 이 사건 범죄에 대한 공소시효가 정지되었다고 볼 수 있다고 보아 원심판결을 파기·환송하였습니다.

 

2. 적용법리

 

가. 구 병역법(2002. 12. 26. 법률 제6809호로 개정되어 2003. 3. 27. 시행되기 전의 것) 제94조가 정한 국외여행허가의무 위반죄의 법적성격(=즉시범), 공소시효 기산점(=국외여행허가기간 만료일)

 

구 병역법은 제70조 제3항에서 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 한다고 정하고, 제94조에서 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다고 정하였다(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다).

 

이 사건 처벌조항의 내용과 구 병역법 제94조의 입법 목적, 규정 체계 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌조항에서 규정하고 있는 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법위반죄(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)는 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 때에 성림함과 동시에 완성되는 이른바 즉시범으로서, 그 이후에 귀국하지 않은 상태가 계속되고 있더라도 위 규정이 정한 범행을 계속하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 범죄의 공소시효는 범행종료일인 국외여행허가기간 만료일부터 진행한다.

 

나. 형사소송법 제253조 조 제3항이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’의 의미

 

공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 체류기간 동안 공소시효 진행을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하고 형벌권을 적정하게 실현하는 데 있다. 따라서 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 등 참조).

 

정회목 변호사