[형사재판 경합범] 형법 제37조의 경합범 관계가 문제 된 사건

대법원 2026. 5. 29. 선고 2026도3832   성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)

 

1. 판결의 요지

 

피고인은, ① ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등)죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2024. 7. 27. 그 판결이 확정되었고(제1전과) ② 같은 죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2024. 9. 20. 그 판결이 확정되었는데(제2전과), 제2전과의 죄의 범행일시는 제1전과의 판결 확정일 전이었습니다. 이후 피고인은 이 사건 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 위반(카메라등이용촬영) 범행으로 기소되었는데, 범죄일람표 연번 1부터 4까지의 범행(‘이 사건 제1범죄’)일시는 제1전과의 판결 확정일 전이고, 범죄일람표 연번 5부터 30까지의 범행일시(‘이 사건 제2범죄’)는 제1전과의 판결 확정일과 제2전과의 판결 확정일 사이이며, 범죄일람표 연번 31의 범행(‘이 사건 제3범죄’)일시는 2024. 9. 20. 20:40경으로 제2전과의 판결 확정(2024. 9. 20. 0시) 후인 사안입니다.

 

원심은, 이 사건 제1범죄에 대한 형을 정하면서 제2전과의 죄는 고려하지 않은 채 제1전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평만을 고려하고, 이 사건 제2범죄와 이 사건 제3범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음을 전제로 이 사건 제2, 3범죄에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심을 그대로 유지하였습니다. 

 

대법원은, 이 사건 제1범죄는 제1전과의 죄 및 제2전과의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 이 사건 제1범죄에 대한 형을 정할 때에는 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 제1전과의 죄 및 제2전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하고, 또한 이 사건 제2범죄와 판결이 확정된 제2전과의 죄는 처음부터 동시에 판결할 수 있는 경우에 해당하지 않아 그 사이에서 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없지만, 이 경우에 마치 제2전과의 확정판결이 존재하지 않는 것처럼 위 판결 확정 전에 저지른 이 사건 제2범죄와 위 판결 확정 후에 저지른 이 사건 제3범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로 이 사건 제2범죄와 이 사건 제3범죄에 대하여는 별도로 형을 정하여야 한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송하였습니다.

 

2. 적용법리

 

‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’가 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하는 경우, 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는지(적극), 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하거나 형을 감경 또는 면제할 수 있는지 여부(소극), 이 경우 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 확정판결 전에 저지른 범죄와 확정판결 후에 저지른 범죄가 형법 제37조의 경합범 관계에 있다고 볼 수 있는지(소극)

 

  ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2066 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5257 판결 등 참조).

 

  형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 아니한 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조).

 

정회목 변호사