[형사재판 경합범] 형법 제37조의 경합범 관계가 문제된 사건

대법원 2026. 5. 8. 선고 2026도1926   사기

 

1. 판결의 요지

 

피고인은, ① 2015. 10. 29. 사기죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받아 2016. 11. 26. 판결이 확정되었고(① 전과), ② 2016. 4. 29. 사기죄 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받아 2017. 1. 20. 판결이 확정되었으며(② 전과), ③ 2017. 8. 10. 사기죄로 징역 1년 10월을 선고받아 2017. 8. 17. 판결이 확정되었고(③ 전과), ④ 2018. 5. 15. 사기죄로 징역 6월을 선고받아 2018. 6. 4. 판결이 확정되었으며(④ 전과), ⑤ 2022. 3. 17. 사기죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받아 2022. 3. 25. 판결이 확정되었는데(⑤ 전과), ② 내지 ⑤ 전과의 범행일시는 ① 전과 판결 확정일 전이었습니다. 이후 피고인은 각종 공사 내지 사업 자금 등이 필요하다면서 다수의 피해자들로부터 금원을 편취한 사기 범행으로 기소되었는데, 그 범죄사실 중 일부 범죄(제1 범죄)의 범행일시는 ① 전과의 판결 확정일 전이고, 일부 범죄(제2 범죄)의 범행일시는 ④ 전과의 판결 확정일과 ⑤ 전과의 판결 확정일 사이이며, 나머지 부분의 범행일시는 ⑤ 전과의 판결 확정일 이후였습니다.

 

원심은, 제1 범죄에 대하여 제2 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 함께 형을 정하면서 ① 내지 ④ 전과의 죄는 고려하지 않은 채 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 ⑤ 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하였습니다.

 

대법원은 아래와 같은 법리를 설시하면서, ① 내지 ④ 전과의 판결 확정 후에 저지른 제2 범죄는 ① 전과의 판결 확정 전에 저지른 ⑤ 전과의 죄와 동시에 판결할 수 없으므로, 이들 사이에 형법 제37조 후단 경합범 관계가 성립할 수 없고, 제1범죄는 ① 내지 ⑤ 전과의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 이 사건 제1범죄에 대한 형을 정할 때에는 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 ① 내지 ⑤ 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하며, 제1 범죄와 제2 범죄 사이에는 ① 내지 ④ 전과의 확정판결이 존재하므로, 이들 사이에는 형법 제37조 전단 경합범 관계가 성립할 수 없어 형법 제38조도 적용되지 않으므로, 제1 범죄에 대하여는 ① 내지 ⑤ 전과의 죄와 형법 제37조 후단 경합범 처리를 한 하나의 형이, 제2 범죄에 대하여는 ⑤ 전과의 죄와 형법 제37조 후단 경합범 처리를 하지 않은 하나의 형이 선고되어야 한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기ㆍ환송하였습니다.

 

2. 적용법리

 

아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우 법원이 취하여야 할 조치

 

  형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 아니한 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조).

 

정회목 변호사