[행정소송 불허가처분] 공군비행장 인근에 ‘버스차고지 부지’를 조성하겠다는 개발행위허가 신청에 대하여, 처분청(지방자치단체)이 구 군사기지 및 군사시설 보호법 및 동법 시행규칙에 따른 관할 부대장의 부동의 의견을 기초로 개발행위불허가처분을 하자, 그 불허가처분에 처분사유가 부존재하고 관할 부대장의 부동의 의견이 재량권 일탈·남용에 해당한다는 이유로 한 불허가처분의 취소청구를 불인정한 판결

대법원 2020. 7. 9. 선고 2017두39785 판결

1. 판결의 요지

공군비행장 인근에 ‘버스차고지 부지’를 조성하겠다는 개발행위허가 신청에 대하여, 처분청(지방자치단체)이 구 군사기지법 제13조 제1항 본문 제1호, 제7호, 동법 시행규칙 제7조 제2항에 따라 관할 부대장에게 허가 여부에 관한 의견을 구하였고, 관할 부대장은 비행안전에 우려, 폭발물 안전거리 확보상 위험이 있다는 등의 이유로 부동의 의견을 통보하였고, 처분청이 관할 부대장의 부동의 의견을 기초로 개발행위불허가처분을 하자, 신청인은 그 불허가처분에 처분사유가 부존재하고 관할 부대장의 부동의 의견이 재량권 일탈·남용에 해당한다는 이유로 불허가처분의 취소를 구한 사건입니다.

이에 대하여 대법원은 행정청의 정성적 평가에 대한 재량권 일탈·남용의 판단기준과 그 증명책임에 관한 법리가 구 군사기지법 제13조, 동법 시행규칙 제7조에 따른 국방부장관 또는 관할 부대장의 협의 의견에도 적용됨을 선언하고, 그 판단기준 및 증명책임에 관한 법리에 비추어 원심이 판시한 사정만으로 고도의 전문적·군사적 판단인 이 사건 관할 부대장의 부동의 의견을 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 단정할 수 없다고 판단하여, 관할 부대장의 부동의 의견이 비례의 원칙에 위반된다고 보고 관할부대장의 부동의 의견을 기초로 한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 원심을 파기하였습니다.

2. 적용법리

행정청의 전문적인 정성적 평가가 재량권을 일탈·남용한 것인지를 판단하는 기준(=특별한 사정이 없는 한 가급적 존중되어야 함) 및 그 증명책임이 누구에게 있는지(=재량권 일탈·남용한 특별한 사정의 존재를 주장하는 자) 및 위 법리가 구 「군사기지 및 군사시설 보호법」(2014. 12. 30. 법률 제12902호로 개정되기 전의 것, 이하 군사기지법’이라 한다) 제13조, 동법 시행규칙 제7조가 정한 국방부장관 또는 관할부대장의 동의여부에 관한 평가에도 적용되는지 여부(적극)

행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원이 그 당부를 심사하기에 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 하고, 여기에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 증명책임분배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두21120 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 참조).

이러한 법리는 국방부장관 또는 관할부대장 등이 군사기지법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 전문적·군사적인 정성적 평가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 국방부장관 또는 관할부대장 등의 전문적·군사적 판단은 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 하고, 국방부장관 또는 관할부대장 등의 판단을 기초로 이루어진 행정처분에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 그 처분의 효력을 다투는 자가 증명하여야 한다.

정회목 변호사