[형사재판 병역거부] 피고인이 병역거부에 이르게 된 원인으로 주장하는 ‘양심’이 ‘진정한 양심’으로서 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당하지 않는다고 본 판결

대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도8055 판결

1. 판결의 요지

피고인이 여호와의 증인 신도임을 주장하면서 지방병무청장 명의의 현역병 입영통지서를 받고도 종교적 양심을 이유로 입영일로부터 3일이 지나도록 입영하지 않고 병역을 거부하여 병역법위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 침례를 받고 여호와의 증인 신도가 되기는 하였으나, 9년 동안 무활동 상태를 유지하였다가 2018. 9.경부터 다시 종교활동을 재개한 점, 피고인은 2012. 10. 25. 현역병 입영대상자로 선정된 이후 2017. 12. 6.경까지 추후 입영 예정임을 전제로 중고등학교 복학예정, 자격시험 응시, 자기계발 등을 이유로 입영연기를 신청하였을 뿐 여호와의 증인이라는 등의 사유를 제시하며 연기신청을 하거나 병역거부 의사를 명시적으로 표시하지 않았던 점, 헌법재판소는 2018. 6. 28. 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 규정하지 않는 병역종류조항이 양심의 자유를 침해하여 헌법에 합치되지 않는다는 취지의 결정을 하였는데, 피고인은 입영 직전만 해도 정상적으로 군에 입대해 복무할 생각이었으나, 입영 바로 전날인 2018. 8. 12.에야 종교적 신념에 따라 입영을 거부하기로 마음을 먹고 입영을 거부한 후 종교 활동을 재개하였다고 진술하였던 점, 피고인은 사기죄, 범인도피죄, 자동차관리법위반죄, 무면허운전 및 음주운전 등으로 여러 차례 입건되거나 형사처벌을 받은 전력도 있는 점 등에 비추어, 병역거부 당시 피고인의 종교적 신념이 깊거나 확고하다고 볼 수 없고, 피고인의 병역거부가 진정한 양심에 따른 것으로 보기 어렵다는 이유로 피고인에 대한 병역법위반 공소사실을 유죄로 판단한 원심을 수긍한 판결입니다.

2. 적용법리

가. 이른바 양심적 병역거부의 의미

양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다.

나. 진정한 양심에 따른 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 진정한 양심의 의미와 증명 방법

구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 깊고 확고하며 진실한 것인지를 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다.

예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 이유와 경위, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형을 선고 받아 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다.

정회목 변호사