[회사법무 이사말소회복등기] 상법 제386조 제1항의 퇴임이사가 회사를 상대로 이사 말소등기 회복등기절차의 이행을 청구한 소에서 회사를 대표할 자가 누구인지 문제 된 사건

대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다202091   이사말소회복등기청구

 

1. 판결의 요지

 

주식회사인 피고는 5인의 이사를 두고 있었고, 정관상 이사 정원은 3인 이상입니다. 피고 이사 중 4인의 임기가 동시에 만료하였는데, 피고가 그중 2인(원고들)에 대하여만 임기만료를 원인으로 이사 등기를 말소하자, 원고들이 피고를 상대로 이사 말소등기의 회복등기절차 이행을 청구한 사안입니다.

 

원심은, 원고들의 이사 임기가 만료하였으나 상법 제386조 제1항에 의하여 후임이사 취임 시까지 계속하여 이사의 권리의무가 있고, 이사와 회사 간의 소에서 감사가 회사를 대표하도록 한 상법 제394조 제1항의 ‘이사’에는 상법 제386조 제1항의 퇴임이사도 포함된다는 이유로, 이 사건 소에서 감사가 피고를 대표한다고 판단하였습니다.

 

대법원은 아래와 같은 법리를 설시하면서, 원심을 수긍하여 피고와 피고 보조참가인(피고 대표이사)의 상고를 모두 기각하였습니다.

 

2. 적용법리

 

“법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다”는 상법 제386조 제1항에 따른 퇴임이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우 상법 제394조 제1항이 적용되어 감사가 회사를 대표하는지 여부(원칙적 적극)

 

 상법 제394조 제1항이 이사와 주식회사 사이의 소에 관하여 감사로 하여금 회사를 대표하도록 한 것은 이사와 회사 간에 이해의 충돌이 있기 쉬우므로 그 충돌을 방지하고 공정한 소송 수행을 확보하기 위한 것이다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결 등 참조). 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임하였으나 법률 또는 정관에서 정한 이사의 원수를 결하여 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있는 상법 제386조 제1항의 퇴임이사와 회사 사이의 소에서도 이사와 회사 간에 이해의 충돌이 있기 쉬우므로 그 충돌을 방지하고 공정한 소송 수행을 확보할 필요가 있다.

 

  따라서 상법 제386조 제1항의 퇴임이사는 특별한 사정이 없는 한 상법 제394조 제1항의 이사에 해당한다고 보아야 하고, 회사가 위와 같은 퇴임이사에 대하여 또는 위와 같은 퇴임이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우 특별한 사정이 없는 한 상법 제394조 제1항에 따라 감사가 그 소에 관하여 회사를 대표한다.

 

정회목 변호사