[부동산분쟁 공사계약] 분양 실패로 공사대금 회수가 불확실해짐에 따라 수급인이 공사를 중단한 사안에서, 수급인의 불안의 항변권 행사 및 기성 공사대금 채권의 소멸시효가 문제 된 사건

대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다202468(본소), 2026다202469(반소) 공사대금 등 청구의 소(본소), 건물철거 등 청구(반소)

 

1. 판결의 요지

 

콘도 신축 사업의 시행사인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’)와 수급인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’)는 콘도 공사에 관한 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’)을 체결하였는데, 리먼브라더스 파산으로 촉발된 금융위기 및 국내 부동산 경기 악화 상황에서 콘도 분양 실패가 분명해지자 원고는 공사가 일부 진행된 상태에서 공사를 중단하였고 피고도 실질적으로 원고의 공사 중단을 받아들였습니다.

 

이 사건은, (1) 원고는 피고의 후순위 근저당권 설정이 채무불이행에 해당하여 도급계약을 해제한다고 주장하며 피고를 상대로 본소로 기성 공사대금 지급을 청구하고, (2) ① 피고는 원고의 공사 중단이 채무불이행에 해당하여 도급계약을 해제한다고 주장하며 원고를 상대로 반소로 건물 기성부분 철거 등을 청구하는 한편, ② 원고의 본소 청구에 대하여 소멸시효 항변을 하며, 만일 원고가 불안의 항변권을 취득함으로써 원고에게 이행거절 권능이 있는 것이라면 원고의 기성 공사대금 청구권 소멸시효 기산일은 이행거절 시점이라고 주장한 사안입니다.

 

원심은, 원고의 공사중단이 민법 제536조 제2항 등에 따른 이행거절 권능에 따른 것으로 채무불이행에 해당하지 않는다고 보아 피고의 계약 해제 주장을 배척하고, 원고가 불안의 항변권을 행사하여 공사의무의 이행을 거절하였더라도, 피고의 공사대금 채무 이행기가 이행거절 시점으로 변경되지는 않으며, 이 사건 도급계약에서 정한 바에 따라 ‘최초 분양계약 체결 후 계약금 내지 중도금의 지급시기’가 도래하거나 ‘최초 분양계약이 체결되지 않을 것으로 확정된 때’에 이행기가 도래하므로, 공사를 중단한 시점부터 원고의 기성공사대금 청구권의 소멸시효가 진행된다고 볼 수는 없다는 등의 이유로, 원고의 이행거절 권능 행사로 인하여 원고의 피고에 대한 공사대금 채권의 소멸시효가 이행거절 시로부터 진행되는 것이라고 볼 수는 없다고 보아, 피고의 소멸시효 항변을 배척하였습니다.

 

대법원은 아래와 같은 법리를 설시하면서, 원심을 수긍하여 상고를 기각하였습니다.

 

2. 적용법리

 

가. 공사도급계약에서 수급인이 공사를 계속 진행하더라도 공사대금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되면, 도급인에게 신용불안 등의 사정이 없다고 하여도 수급인이 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있는지(적극)

 

민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 “상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때”에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여 이른바 ‘불안의 항변권’을 규정하고 있다. 여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정변경으로 반대급부를 이행받을 수 없게 되고, 이로 인하여 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말한다. 이러한 불안의 항변권을 발생시키는 사유를 신용불안이나 재산상태 악화와 같이 채권자 측에 발생한 객관적․일반적 사정만으로 제한하여 해석할 이유는 없으므로, 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 않았더라도 이행기에 이행될 것인지 여부가 현저히 불투명하게 된 경우에는 선이행채무를 지고 있는 당사자라도 상대방의 이행이 확실하게 될 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다고 보아야 한다.

 

  특히 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 기성공사금 등의 명목으로 그 대가를 나누어 지급하기로 약정되어 있는 경우, 그와 같은 공사대금의 지급은 수급인의 장래 원만한 이행을 보장하는 전제로서 기능하므로, 계약 성립 후 발생한 제반 사정으로 인하여 수급인이 공사를 계속 진행하더라도 그에 따르는 공사대금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어 수급인에게 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등의 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다.

 

나. 대가적 채무 간에 이행거절 권능을 가짐에도 이행거절 의사를 밝히지 아니한 경우, 이행지체책임이 발생하는지 여부(소극)

 

  이와 같이 대가적 채무 간에 이행거절의 권능을 가지는 경우에는 비록 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 할지라도 이행거절 권능의 존재 자체로 이행지체책임은 발생하지 아니한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결 등 참조). 

 

다. 쌍무계약인 공사도급계약의 수급인이 불안의 항변권을 행사하여 자기 채무의 이행을 거절하면 도급인이 수급인에 대하여 부담하는 채무의 이행기가 이행거절 시로 변경되는지(소극)

 

  민법 제536조 제2항에 따른 불안의 항변권은 선이행의무를 지는 당사자에게 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 권능을 부여하는 데 그치고, 그 권능의 행사가 당초에 약정된 변제기를 변경시키거나 변제기의 정함이 없는 채무로 그 성질을 변경시키는 효력을 가지는 것은 아니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결 참조). 따라서 쌍무계약의 당사자 일방이 불안의 항변권을 행사하여 자기 채무의 이행을 거절하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 상대방이 그 당사자에 대하여 부담하는 채무의 이행기가 이행거절 시로 변경된다고 볼 수는 없다.

 

정회목 변호사