부산지방법원 2008. 11.
20.선고
2008가합613 판결
1.
사실관계
가. 피고 주식회사 D1그룹(이하 ‘피고 D1그룹’이라 한다)은 부산 동래구 온천동 9필지 위에 지상 49층, 지하 5층 규모의 주상복합건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 신축 및 분양에 관한 사업의 시행자로서 이 사건 건물을 분양하였고, 피고 D2건설 주식회사(이하 ‘피고 D2건설’이라 한다)를 시공자로 선정하여 위 건물 신축공사를 도급하였다.
나. 의료법인 A재단은 이 사건 건물 중 10층부터 13층까지 4개 층을 분양받아 병원(이하 ‘A병원’이라 한다)을 이전․확장개원하게 되었다.
다. 원고는 이 사건 건물에서 약국을 운영하기 위하여 이 사건 건물의 분양대행사를 통하여 수차례 상담을 하였는데, 분양대행사 및 피고 D1그룹의 업무총괄이사인 B로부터 이 사건 건물 중 약국을 운영할 수 있는 상가는 B1-69호와 B1-70호만으로 한정하여 분양한다는 설명을 듣고, 2005. 11. 16. 피고 D1그룹으로부터 B1-70호(이하 ‘상가 70호’라 한다)를 지정업종을 약국으로 하여 분양받았고, 이와 관련된 내용이 분양계약서(갑 제1호증)에는 명시되어 있다.
라. 한편, 원고가 위와 같이 상가 70호를 분양받기 전인 2003. 3. 18. C가 피고 D1그룹으로부터 이 사건 건물 중 상가 B1-4호(이하 ‘상가 4호’라 한다)를 분양받았고, 그 분양계약서 사본(갑 제2호증의1, 이하 ‘1차 분양계약서’라 한다)에는 다음과 같은 내용이 명시되어 있다.
마. C는 2006. 9. 20. 상가 4호에 대한 분양권을 E에게 양도하였고, 2006. 9. 27. E와 함께 1차 분양계약서 말미의 권리의무승계란에 각자 기명날인하고 동래구청에서 검인을 받은 후, 분양자의 확인도장을 받기 위하여 피고 D1그룹에 1차 분양계약서를 제출하였다.
바. 그런데 그 과정에서 1차 분양계약서가 분실되자, 피고 D1그룹과 C, E가 계약일자를 2003. 3. 18.로 소급하여 새로운 분양계약서(그 사본이 갑 제2호증의2, 이하 ‘2차 분양계약서’라 한다)를 작성하였는데, 2차 분양계약서에는 1차 분양계약서에 있던 업종제한에 관한 내용 즉, ‘(세탁소, 한의원, 약국, 부동산, 편의점, 안경, 제과점, 아이스크림 제외)’라는 문구가 삭제되었다.
사. 이후 E는 F와 함께 2006. 11. 27.경부터 상가 4호에서 ‘Y약국’이라는 상호로 약국을 운영하고 있다.
아. 한편, A병원의 전용엘리베이터를 타고 이 사건 상가건물 1층으로 내려오면 바로 옆에 상가 4호가 있고, 그곳으로부터 좁은 통로를 따라 약 20m 정도 떨어진 곳에 상가 70호가 있다.
자. 피고 D1그룹은 2006. 9. 21. 이 사건 건물의 시공사인 피고 D2건설에 이 사건 건물 신축사업에 관한 자산 일체를 양도하기로 하고 양도양수계약(이하 ‘이 사건 양도양수계약’이라고 한다)을 체결하였다.
2.
본안전 항변에 대한 법원의 판단
피고 D1그룹은 원고가 이미 피고들 및 E, F를 상대로 이 사건 상가 분양에 있어서의 지정업종에 대한 준수의무위반을 이유로 한 손해배상소송(부산지방법원 2007가합17492 사건)을 제기하였다가 E, F로부터 합의금을 받고 상가 4호의 분양과 관련한 일체의 문제를 제기하지 않기로 합의하고 위 소를 취하하였는데, 이는 이 사건 상가 4호 및 70호의 분양과 관련한 일체의 이의를 제기하지 않는다는 취지의 부제소 합의 또는 청구권의 포기에 해당하므로, 이에 반하는 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
살피건대, 다툼 없는 사실, 을가 제1호증의8, 9의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 피고들 및 E, F를 상대로 위와 같은 소송을 제기하였다가 E, F로부터 합의금을 받고 그동안 이들의 약국 영업으로 인한 손해를 더 이상 문제 삼지 않기로 합의하고 소를 취하한 사실을 인정할 수 있으나, 원고가 E, F와 위와 같이 합의하고 소를 취하였다는 것만으로는 피고들에 대하여 소를 제기하지 않기로 합의하였다거나 청구권을 포기하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고들의 본안전 항변은 이유 없다.
3.
법원의 판단
가. 분양계약해제로 인한 원상회복 주장에 대한 판단
분양회사가 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 ‘협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 분양회사의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 분양회사는 계약을 해제할 수 있다’고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로, 지정업종에 관한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양자에게도 적용되고, 분양회사의 이러한 경업금지의무는 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 수분양자들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다25151 판결, 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결, 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결 등 참조).
위 인정사실에 의하면, 피고 D1그룹은 상가 4호를 약국을 제외한 근린생활시설로 그 업종과 취급품목을 제한하여 분양하였음에도, 위와 같이 E와 사이에 작성한 2차 분양계약서에서 1차 분양계약서에 있던 업종제한에 관한 내용을 삭제하였고, 그 후 피고 D1그룹으로부터 계약상 지위를 양수한 피고 D2건설은 위 상가 4호에서 약국이 운영되고 있음에도 그 분양계약을 해제하거나 업종의 변경을 요구하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 상가 4호에서 약국을 운영할 수 있도록 승인 또는 묵인함으로써 피고들은 앞서 본 분양자의 경업금지의무를 위반하였다 할 것이고, 상가 4호에 비하여 약국 영업이 훨씬 불리한 위치에 있는 상가 70호에서는 원고가 약국 운영이라는 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다 할 것이다.
한편, 원고가 피고들의 위와 같은 경업금지의무 위반을 이유로 상가 70호에 관한 분양계약을 해제하는 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 피고들에게 송달된 사실은 기록상 분명하고, 피고들이 이러한 계약해제로 인한 원상회복의무에 관하여 중첩적으로 책임을 지는 관계에 있음은 뒤에서 보는 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 각자 원고에게, 계약해제로 인한 원상회복으로서 원고가 지급한 분양대금 247,976,000원에서 원고가 스스로 공제를 주장하는 피고 D2건설의 대위변제금 185,982,000원(원고의 국민은행에 대한 대출금채무)을 뺀 61,994,000원을 지급할 의무가 있다.
나. 손해배상 주장에 대한 판단
1)
원고는 분양계약서 제13조 제2항에는 ‘매도인의 책임이 아닌 사유로 인하여 계약해제시 매수인이 위약금으로 계약금에 상당하는 금액을 매도인에게 지급한다’고 규정하고 있으므로, 공평의 원칙상 매도인의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우에도 매도인에게 위약금 지급의무를 인정하여야 할 것이어서, 피고들은 각자 계약해제로 인한 위약금으로 61,994,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 계약의 일방 당사자인 피고들의 귀책사유로 인하여 계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고 그 상대방인 원고의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도, 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고 원고에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 그 상대방인 피고들의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우에도 원고의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 피고들에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니므로(대법원 2008. 2.
14. 선고
2006다37892
판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결, 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결 등 참조), 원고의 위 주장은 이유 없다.
2)
다음으로, 원고는 이 사건 분양대금을 지급하기 위하여 국민은행으로부터 중도금 대출을 받아 26,767,278원 상당의 이자를 지출하였으므로, 피고들의 채무불이행으로 인하여 위 이자금액 상당의 손해를 입었다고 주장하면서 예비적으로 그 지급을 구하므로 살피건대, 다툼 없는 사실, 갑 제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 분양대금을 지급하기 위하여 국민은행으로부터 중도금 대출을 받았고, 위 대출금에 대하여 2005. 12. 15.부터 2008. 1. 21.까지 26,767,278원의 이자를 지출한 사실을 인정할 수 있고, 채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다고 할 것이고, 그 신뢰이익 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용은 통상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지의 여부와는 관계없이 그 배상을 구할 수 있다고 할 것이므로(대법원 2003. 10. 23. 선고 2001다75295 판결, 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002다9523 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 피고들은 각자 원고에게 손해배상으로 원고가 분양계약의 이행을 신뢰하고 지출한 위 대출금이자 26,767,278원
을 지급할 의무가 있다.
다. 기타 피고들의 주장에 대한 판단
1)
피고들은 원고가 이 사건 건물의 상가에서 약국 영업에 관한 독점권을 보장받은 바 없으며, 경업금지의무는 수분양자들이 부담하는 것에 불과하고, E, F의 약국영업은 피고들과의 분양계약이나 피고들의 승낙에 의하여 이루어진 것이 아니라 그들이 위 경업금지위무를 위반하여 하는 것이므로 일부 수분양자의 불법행위를 두고 피고들이 원고와의 분양계약상의 채무를 불이행하였다고 볼 수 없다는 주장을 하나, 위에서 본 인정사실 및 경업금지의무에 관한 법리 등에 비추어 이를 받아들이지 아니한다.
2)
피고 D1그룹은 원고가 E, F로부터 합의금을 지급받고 그들의 약국영업 등에 대하여 이의를 제기하지 않기로 합의하였으므로 이로써 피고 D1그룹의 귀책사유가 치유되었다고 주장하고, 피고 D2건설은 위와 같은 합의로 원고가 약국 영업에 관한 독점권을 포기하였다고 볼 것이고 원고가 자신의 업종침해를 이유로 분양대금의 상당부분에 달하는 합의금을 받은 후 다시 같은 사유로 피고들에게 대하여 분양계약의 해제를 주장하는 것은 양립될 수 없는 태도로서 허용될 수 없다고 주장한다.
살피건대, 채무자가 부담하는 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 제3자가 부담하는 불법행위로 인한 손해배상채무가 그 원인이 동일한 사실관계에 기한 것인 경우에는 하나의 동일한 급부에 관하여 수인의 채무자가 각자 독립해서 그 전부를 급부하여야 할 의무를 부담하는 경우로서 부진정연대채무 관계에 있는바(대법원 2006. 9. 8. 선고 2004다55230 판결, 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결 참조), 앞서 본 인정사실과 위와 같은 법리에 비추어 보면, 경업금지의무 위반이라는 동일한 사실관계에 기한 E, F
의 불법행위로 인한 손해배상채무와 피고들의 채무불이행으로 인한 손해배상채무 역시 부진정연대채무 관계에 있다고 할 것이고, 한편 계약해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제551조 참조), 원고가 E, F와 사이에 그들의 손해배상책임에 관한 합의를 하였다고 하여, 이들과 부진정연대채무 관계에 있는 피고들에 대하여도 손해배상청구권이나 계약해제에 관한 권리를 포기하였다거나 피고들의 채무불이행이 치유되었다고 볼 수 없고, 피고들에게 계약해제를 주장하는 것이 선행행위와 양립될 수 없는 태도로서 허용되지 않는다고 인정할 수 없다.
따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없고, 피고 D1그룹의 ‘원고가 E, F로부터 받은 합의금은 부당이득으로서 피고 D1그룹이 E, F에게 변상할 성질의 것이고, 계약해제 주장을 위해서는 원고가 먼저 위 돈을 피고 D1그룹에 반환하여야 한다’는 주장도 받아들이지 아니한다.
3)
피고 D1그룹은 피고 D2건설에 이 사건 사업에 관한 모든 권리의무를 양도하였으므로 원고의 피고 그룹에 대한 계약해제 D1 및 손해배상 주장은 이유 없다고 주장하고, 한편 피고 D2건설은 이 사건 사업의 시공자에 불과할 뿐 직접 원고와 분양계약을 체결한 것이 아니므로 원고의 피고 D2건설에 대한 주장이 이유 없다고 주장한다.
살피건대, 앞서 본 기초사실에 의하면 피고들은 이 사건 양도양수계약으로 이 사건 분양계약의 해지에 따른 분양대금 등의 반환채무를 피고 D1그룹에서 피고 D2건설로 면책적으로 이전시키는 내용의 합의를 하였다고 할 것이나, 채권자인 원고가 이를 승낙하였다는 점에 관한 아무런 주장․입증이 없는 이상, 피고들의 위와 같은 합의만으로는 원고에 대하여 면책적 채무인수의 효력이 생기는 것은 아니므로, 위 양도양수계약으로 피고 D1그룹이 원고에 대한 의무를 면한다는 취지의 주장은 이유 없다.
나아가서 피고들 사이의 이 사건 양도양수계약에 관하여 채권자인 원고의 승낙이 없는 경우 위 양도양수계약이 이행인수로서의 효력을 지님에 그치는 것인지 아니면 병존적 채무인수 즉 제3자를 위한 계약으로서의 효력을 가지는 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 그 판별 기준은 계약 당사자에게 제3자 또는 채권자로 하여금 계약당사자 일방 또는 채무인수인에 대하여 직접 채권을 취득하게 할 의사가 있는지 여부에 달려 있다 할 것이고, 구체적으로는 계약 체결의 동기, 경위 및 목적, 계약에 있어서의 당사자의 지위, 당사자 사이 및 당사자와 제3자 사이의 이해관계, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 의사를 해석하여야 하는 것인데, 인수의 대상으로 된 채무의 책임을 구성하는 권리관계도 함께 양도된 경우이거나 채무인수인이 그 채무부담에 상응하는 대가를 얻을 때에는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 이행인수가 아닌 병존적 채무인수로 보아야 할 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54627 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 양도양수계약에 의하여 피고 D1그룹이 보유하고 있던 이 사건 상가의 소유권 등 자산 및 분양사업주체를 피고 D2건설로 양도하기로 한 사실, 피고 D2건설이 위와 같은 자산취득에 상응하여 계약상 지위를 인수하고 계약의 해지나 소송 등을 이유로 분양계약자에게 분양대금을 반환하여 주어야 하는 경우 분양계약자의 계약인수승낙 여부를 불문하고 분양대금 반환의무는 피고 D2건설이 부담하기로 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위에서 살펴 본 법리 및 이 사건 변론에 나타난 위 양도양수계약 체결의 동기, 경위 및 목적, 당사자의 지위 등에 비추어 볼 때 이 사건 양도양수계약에 의한 채무인수는 원고를 위한 병존적 채무인수로 봄이 상당하다.
따라서 피고 D2건설이 이 사건 사업의 시공자에 불과하고 직접 원고와 분양계약을 체결한 것이 아니어서 원고에 대한 책임이 없다는 주장도 이유 없다.
4)
피고 D1그룹은 원고가 중도금과 잔금을 모두 지급하고 소유권이전등기를 받기 전까지는 상가를 사용하거나 이용할 수 있는 권리가 없고, 원고가 잔금 등 미지급 분양대금에 관한 이행제공을 한 바도 없으므로 계약해제권을 행사할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 쌍무계약에서 동시이행관계에 있는 자신의 채무를 이행 또는 이행제공하지 아니하고는 ‘이행지체’를 이유로 해제권을 행사할 수 없는 것이지만, 이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 피고의 경업금지의무위반으로 인하여 원고가 이 사건 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었고, 원고가 이를 이유로 계약해제를 구하고 있어, 분양대금지급채무의 이행이나 소유권이전등기는 원고의 계약해제권 행사와 아무런 관련이 없다고 할 것이므로, 피고 D1그룹의 위 주장은 이유 없다.
5)
공제 주장
피고들은 원고가 E, F로부터 손해배상에 관한 합의금으로 받은 1억 원은 피고들이 원고에게 지급할 금액에서 공제되어야 한다고 주장한다.
살피건대 다툼 없는 사실과, 갑 제8, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2007. 9.경 피고들과 E, F를 상대로 이 사건에서의 주장과 동일하게 피고들 등이 공모하여 업종제한약정을 위반함으로 인한 손해배상청구 소송을 제기하였다가 2007. 11.
30.경 E,
F로부터 손해배상금으로 1억 5,000만 원을 지급받기로 합의하고 그중 1억 원을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 E, F의 불법행위에 기한 손해배상채무와 피고들의 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 부진정연대채무 관계에 있으므로 위 돈의 지급으로써 피고들이 배상할 손해액 중 동액 상당은 전보되어 소멸되었다 할 것이다.
따라서 원고가 구하는 대출금 이자 26,767,278원 상당의 손해는 모두 전보되었다 할 것이므로 이를 지적하는 피고들의 위 주장은 이유 있고, 이러한 사정은 원고가 주장하는 위약금 상당의 손해배상청구에 관해서도 마찬가지이다(특히 원고가 주장하는 위 대출금 이자 상당액은 위 분양계약이 이행될 것으로 믿고 지출한 손해이므로 위에서 본 바와 같이 위 분양계약이 이행될 경우 얻을 수 있었던 이익 상당액의 손해에 관하여 배상을 받은 이상 그와 별도로 위 대출금 이자 상당액의 손해를 청구할 수는 없다).
그러나 피고들이 계약해제로 인한 원상회복의무로서 반환해야 하는 돈은 손해배상과는 관계가 없다 할 것이므로, 이에 대하여도 위 손해배상금을 공제하여야 한다는 피고들의 주장 부분은 이유 없다.
라. 결론
따라서 피고들은 각자 원고에게 61,994,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
정회목 변호사
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