[행정소송 건축허가] 인근주민의 통행로로 사용되고 있는 사소유 토지(사실상 도로)에 건축행위를 할 수 없다고 본 판결

대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결

1. 판결의 요지

당초 피고는 ‘해당 토지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다’는 이유로 건축신고수리 거부처분을 하였음. 제1심이 관련법령의 규정 및 법리에 의하면 해당 토지가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 거부처분을 취소하는 판결(= 원고 청구인용)을 선고하자, 피고는 항소하여 ‘이 사건 토지는 1975년 분필된 후로 인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데, 원고가 이 사건 토지에 주택을 건축하여 인근 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하므로 원고의 주택 건축은 허용되어서는 안 되며, 따라서 이 사건 처분은 공익에 부합하는 적법한 처분이라고 보아야 하고, 원고의 건축신고나 이 사건 행정소송 제기는 권리남용이라고 보아야 한다’는 주장을 추가하였습니다.

원심은, 피고가 원심에서 추가한 주장을 단순히 소권남용을 주장하는 본안전 항변이라고 단정하여 본안전 항변이 이유 없다고 배척하였고, 본안에서 추가된 처분사유의 당부에 관해서는 판단하지 않았습니다. 그러나 대법원은, 피고가 원심에서 추가한 주장은 소송법상 허용되는 ‘처분사유의 추가’에 해당하며 실체적으로도 정당하다고 보아 원심이 처분사유 추가·변경의 허용기준 및 중대한 공익상의 필요에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 판단하여 파기환송하였습니다.

2. 적용법리

가. 중대한 공익상 필요를 이유로 건축신고 수리를 거부할 수 있는지 여부(적극)

건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결, 대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두15504 판결 등 참조).

나. 피고 행정청이 건축신고수리 거부처분의 근거로 삼은 당초 처분사유(해당 토지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없음)와 소송에서 추가한 거부사유(해당 토지가 사실상 도로에 해당하여 건축이 공익에 부합하지 않아 허용할 수 없음) 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는지 여부(적극)

이 사건 처분의 당초 처분사유와 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 처분사유는 이 사건 토지상의 사실상 도로의 법적 성질에 관한 평가를 다소 달리하는 것일 뿐, 모두 이 사건 토지의 이용현황이 ‘도로’이므로 거기에 주택을 신축하는 것은 허용될 수 없다는 것이므로, 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다.

이 사건 토지에 건물이 신축됨으로써 인근 주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되고, 이러한 공익적 요청이 원고의 재산권 행사보다 훨씬 중요하므로, 피고가 원심에서 추가한 처분사유는 정당하여 결과적으로 이 사건 처분은 적법한 것으로 볼 여지가 있다.

정회목 변호사