[형사재판 증여 배임죄] 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자가 제3자에게 목적부동산에 관하여 근저당권을 설정해 준 경우 배임죄를 인정한 대법원 판결

대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결

피고인이 그 소유 부동산에 관한 증여계약을 체결하고, 증여의 의사표시를 서면으로 표시하였는데, 이후 목적부동산에 관하여 금융기관에 근저당권을 설정해 주고 대출을 받은 사실에 대하여 배임죄로 기소된 사안에서, ‘부동산 이중매매’에 관한 전합판결의 법리는 서면으로써 증여의 의사표시를 한 증여자가 이중으로 처분한 사안에도 적용되어야 하므로 원심으로서는 피고인이 서면으로 증여의 의사표시를 하였는지 여부를 심리하여 그러한 사실이 인정되면 공소사실을 유죄로 판단하여야 한다는 이유로 증여자의 소유권이전등기의무는 증여자 자기의 사무라는 이유로 무죄를 선고한 원심을 파기한 판결입니다.

1. 사실관계

피고인은 피해자와의 증여계약에 따라 경기 양평군 (주소 생략) 목장용지 1,017㎡ 중 1/2 지분을 증여하고, 증여의 의사를 서면으로 표시하였다. 피고인은 위와 같은 증여계약에 따라 목장용지 중 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 발생하였다. 그런데도 피고인은 임무에 위배하여 ○○농업협동조합에서 4,000만 원을 대출받으면서 2011. 4. 13.경 목장용지에 관하여 ○○농업협동조합 앞으로 채권최고액 5,200만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 위 피담보채무액 중 1/2 지분에 해당하는 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액의 재산상 손해를 입혔다.

2. 적용 법리

부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호․관리할 신임관계에 있게 되고, 그 때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도 4027 전원합의체 판결 참조).

3. 법원의 판단

위와 같은 법리는 서면에 의한 부동산 증여계약에도 마찬가지로 적용된다. 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.

원심은, 설령 이 사건 증여계약에 따라 피고인이 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하게 되었더라도 이는 피고인 ‘자기의 사무’에 불과할 뿐이라는 등의 이유를 들어 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하고, 검사의 사실오인과 법리오해 항소이유 주장을 배척하였다.

원심판결의 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인이 서면으로 증여의 의사를 표시하였는지에 관하여 심리한 다음 그러한 사실이 인정되면 이 사건 공소사실을 유죄로 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 서면으로 증여의 의사를 표시한 증여자의 소유권이전등기의무는 증여자 자기의 사무일 뿐이라는 잘못된 전제에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리 하는 자’ 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

정회목 변호사