[동업분쟁 조합체] 조합체가 조합원과 사이에 거래를 한 사안에서 조합원 사이의 손익분배를 판단하는 구체적인 기준을 설시한 판결

대구고등법원 2018. 6. 29. 선고 2017나23357 판결

1. 판결의 요지

조합체가 조합원과 사이에 거래를 한 사안에서 조합체와 조합원 사이에 수입, 비용, 순이익 및 순손실을 산정함에 있어서, ① 조합체에 발생한 수입은, 조합원이 납입한 출자금을 제외하고 조합체의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 산정하고, ② 조합체에 발생한 비용은, 조합체가 조합원에게 하는 출자금의 환급 및 순이익의 분배를 제외하고 조합체의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 산정하며, ③ 조합체가 조합원에게 분배할 의무가 있는 순이익은, 조합체의 수입의 총액에서 조합체의 비용의 총액을 공제하는 방법으로 산정하고, ④ 조합원이 조합체에 납부할 의무가 있는 순손실은, 조합체의 비용의 총액에서 조합체의 수입의 총액 및 출자금의 총액을 공제하는 방법으로 산정함이 타당하다고 설시한 항소심 판결입니다.

2. 원고의 주장

원고는 2013. 8.경 피고와 사이에, 원고와 피고가 중국에서 소금과 염화칼슘을 수입하여 판매하되 이익과 손실을 각 50%씩 부담하는 방식으로 동업하는 약정을 하였다.이에 따라 원고는 수입원가, 보관 및 운송비용 등으로 1,326,817,628원을 지출하였으나 수입액은 960,516,158원에 불과하다. 원고가 위 동업약정으로 인하여, 이미 지출한 비용(수입, 보관 및 운송 등에 지출한 비용)은 합계 1,326,817,628원이고, 실제로 얻은 판매수입은 합계 960,516,158원이며, 피고에게 소금과 염화칼슘을 판매함으로 인하여 취득한 피고에 대한 대금채권액은 116,792,810원이므로, 원고가 위 동업약정으로 인하여 입은 손실은 위 지출액으로부터 위 수입액 및 수입예상액을 공제한 나머지 249,508,660원(= 1,326,817,628원 - 960,516,158원 - 116,792,810원)이다.

피고는 위 동업약정에 따라 원고에게 ① 위 손실액의 50% 상당인 124,754,330원(= 249,508,660원 × 50/100), ② 피고가 원고로부터 구입한 물품대금 116,792,810원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 원고와 피고 사이에 체결한 약정의 의미

가. 인정사실

① 원고는 소금 등의 수출입․판매업을 하고, 피고는 ‘ⓑ’라는 상호로 소금판매업 등을 한다. 원고는 2013. 8.경 피고와 사이에 구두로, 원고는 중국에서 소금과 염화칼슘을 수입하는 업무를 담당하고 피고는 원고가 수입한 소금과 염화칼슘을 국내에서 판매하는 업무를 담당하며 판매로 인한 이익과 손실을 원고와 피고 사이에 50:50으로 분배하는 약정을 체결하였다.

② 원고는 위 약정에 따라 2013년 말경부터 2014년 초경까지 중국으로부터 미화 494,846달러 상당의 소금 7,956.4톤, 미화 313,050달러 상당의 염화칼슘 1,800톤을 수입하였다.

③ 원고와 피고는 수입한 소금과 염화칼슘을 주식회사 C(이하 ‘C’라고 한다)의 창고에 보관시켰다. 원고는 자신의 사업자명의로, 위 소금과 염화칼슘을 피고 또는 피고가 지정한 업체에 공급하고, 원고를 공급하는 자로 하고 피고 또는 피고가 지정한 업체를 공급받는 자로 하여 세금계산서를 발급하였으며, 피고는 피고에게 공급된 물품 및 피고가 지정한 업체에 공급된 물품의 각 대금을 원고에게 지급하였다. 원고가 자신의 사업자명의로, 피고 또는 피고가 지정한 업체에 소금과 염화칼슘을 공급하였다.

④ 원고와 피고는 2015. 10. 29. 쌍방이 날인하여 확인서를 작성하였는데, 위 확인서에는 ‘원고와 피고는 2013년 및 2014년에 중국으로부터 수입한 하기의 염화칼슘, 천일염의 수입, 국내 판매 등의 모든 업무를 공동으로 관리하며 아울러 하기의 거래에서 발생되는 손실 및 이익에 대해서도 각각 50%씩 동일하게 나누기로 하였음을 확인합니다’라는 기재가 있고, 위 ②에서 인정한 수입 물량과 금액이 기재되어 있다.

나. 법리

조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기고, 위 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다(민법 제703조). 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다(민법 제704조). 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다(민법 제271조). 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다(민법 제711조 제2항). 조합의 통상 사무는 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있다(민법 제706조 제3항). 조합업무를 집행하는 조합원은 선량한 관리자의 주의로써 조합업무를 처리하여야 한다(민법 제707조, 제681조). 조합업무를 집행하는 조합원은, 조합업무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 조합에게 인도하여야 하고, 조합을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 조합에게 이전하여야 한다(민법 제707조, 제684조). 조합업무의 처리에 비용을 요하는 때에는 조합은 조합원의 청구에 의하여 이를 선급하여야 한다(민법 제707조, 제687조). 조합업무를 집행하는 조합원이 조합업무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 조합에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있다(민법 제707조, 제688조 제2항).

다. 판단

살피건대, 원고와 피고가 2015. 10. 29.에 작성한 확인서에는 ‘2013년 및 2014년에 중국으로부터 수입한 하기의 염화칼슘, 천일염의 수입, 국내 판매 등의 모든 업무를 공동으로 관리하며’라는 기재만 있을 뿐, 원고와 피고가 금전을 출자한다는 기재는 없는 점, 원고는 소금과 염화칼슘 수입, 보관 및 세금계산서 발행 업무 등을 담당한 점, 원고는 자신의 사업자명의로 세금계산서를 발행하여 피고 및 피고가 지정한 업체에 위 수입품을 공급한 점, 피고는 위 수입품의 보관 및 수금 업무 등을 담당한 점, 피고는 피고에게 공급된 물품 및 피고가 지정한 업체에 공급된 물품의 대금을 원고에게 지급한 점 등을 종합하면, 원고는 2013. 8.경 피고와 사이에 구두로, 조합계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 하고, 이 사건 계약에 의하여 구성된 원고와 피고를 조합원으로 하는 조합체를 ’이 사건 조합체‘라고 한다)을 체결하였다고 봄이 타당하다.

4. 조합체의 경우 수입, 비용, 순이익 및 순손실의 판단기준

가. 관계 법령

조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기고, 위 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다(민법 제703조). 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다(민법 제704조). 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다(민법 제271조). 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다(민법 제711조 제2항). 조합체의 손익을 판단하는 기준을 직접적으로 규정한 법령은 없고, 법인에 관하여는 아래와 같은 법령의 규정이 있다.

주식회사의 이사는 매 결산기에 손익계산서 등과 그 부속명세서를 작성하여 이사회의 승인을 얻어야 한다(상법 제447조). 주식회사는 그 자본금의 2분의 1이 될 때까지 매 결산기 이익배당액의 10분의 1 이상을 이익준비금으로 적립하여야 하고(상법 제458조), 자본거래에서 발생한 잉여금을 대통령령으로 정하는 바에 따라 자본준비금으로 적립하여야 하며(상법 제459조 제1항), 위 이익준비금이나 자본준비금은 자본금의 결손 보전에 충당하는 경우 외에는 처분하지 못한다(상법 제460조).

나. 판단

위 관계 법령의 규정을 종합하면, 조합체와 조합원 사이에 수입, 비용, 순이익 및 순손실을 산정함에 있어서, ① 조합체에 발생한 수입은, 조합원이 납입한 출자금을 제외하고 조합체의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 산정하고, ② 조합체에 발생한 비용은, 조합체가 조합원에게 하는 출자금의 환급 및 순이익의 분배를 제외하고 조합체의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 산정하며, ③ 조합체가 조합원에게 분배할 의무가 있는 순이익은, 조합체의 수입의 총액에서 조합체의 비용의 총액을 공제하는 방법으로 산정하고, ④ 조합원이 조합체에 납부할 의무가 있는 순손실은, 조합체의 비용의 총액에서 조합체의 수입의 총액 및 출자금의 총액을 공제하는 방법으로 산정함이 타당하다.

5. 조합체의 수입과 비용 산정

가. 조합체의 수입

사건 조합체가 피고에게 물품을 공급하여 얻은 수입은 세금계산서 기재 공급가액 합계 651,862,728원이고, 피고는 그 중 606,238,918원을 수금하여(위에서 인정한 기수금액 960,516,158원에 포함된다) 이 사건 조합체의 업무를 집행하는 원고에게 지급하였으므로, 이 사건 조합체는 위 공급가액으로부터 기수금액을 공제한 나머지 45,623,810원(= 651,862,728원 - 606,238,918원)을 이 사건 조합체의 수입으로 인정하기로 한다.

원고는 이 사건 조합체의 판매 업무를 집행하면서 2014. 7. 21.부터 △△무역에 소금을 판매하였으므로, 원고는 위 거래로 인하여 발생한 7,961,600원(= 56,825,600원 - 48,864,000원)을 수금하여 이 사건 조합체에 이전할 의무가 있다고 할 것이니, 위 7,961,600원도 이 사건 조합체의 수입으로 인정하기로 한다.

원고는 아직 피고와 사이에 기수금액 960,516,158원을 포함하는 손익분배 계산을 하지 않았으므로, 원고는 위 금액을 이 사건 조합체에 이전할 의무가 있다. 이 사건 조합체가 원고 또는 피고를 통하여 판매사업을 하여 취득한 판매대금 채권액, 즉 기수금액 960,516,158원과 미수금액은 53,585,410원(= 45,623,810원 + 7,961,600원)의 합계는 1,014,101,568원이므로, 이 사건 조합체의 수입은 1,014,101,568원이다.

나. 조합체의 비용

원고가 이 사건 조합체의 업무집행을 위하여 원고의 계산으로 지출한 비용은 1,213,679,206원(= 갑 제6호증에 기재된 총 비용 1,242,735,206원 - 갑 제6호증에 기재 된 피고가 지출한 비용 5,980,000원 - 대물변제액 23,076,000원)이므로, 이 사건 조합체는 원고에 대하여 비용 1,213,679,206원을 상환할 의무가 있다.

피고가 이 사건 조합체의 업무를 집행하면서 피고의 계산으로 부담하였거나 지출한 비용은 46,369,510원(= 염화칼슘 반환대금 3,400만 원 + 창고보관비용 5,185,510원 + 반품운임비용 3,880,000원 + 인천부두 소금 계근비 154,000원 + 스티커 제작비 150,000원 + 창고 보관료 3,000,000원)이므로, 이 사건 조합체는 피고에게 위 46,369,510원을 상환할 의무가 있다.

이 사건 조합체가 조합원에 대하여 부담하는 비용상환채무액은 원고에 대한 1,213,679,206원과 피고에 대한 46,369,510원의 합계 1,260,048,716원이므로, 위 1,260,048,716원은 이 사건 조합체에 발생한 비용이다.

6. 피고가 원고에게 지급할 금액

가. 이 사건 조합체의 순손실 판단기준

앞서 본 바와 같이 조합원이 조합체에 납부할 의무가 있는 순손실은, 조합체의 비용의 총액에서 조합체의 수입의 총액 및 출자금의 총액을 공제하는 방법으로 산정하기로 한다.

나. 이 사건 조합체의 수입

앞서 본 바와 같이 이 사건 조합체에 발생한 수입은 기수금 판매대금 960,516,158원(원고는 이를 이 사건 조합체에 이전할 의무가 있다)과 미수금 판매대금 53,585,410원의 합계 1,014,101,568원(원고 또는 피고는 이를 수금하였을 경우 이 사건 조합체에 이전할 의무가 있다)이므로, 원고와 피고 사이에 분배할 손익분배를 산정함에 있어서 위 1,014,101,568원을 이 사건 조합체의 수입으로 인정하기로 한다.

다. 이 사건 조합체의 비용

앞서 본 바와 같이 이 사건 조합체가 조합원에 대하여 부담한 비용상환채무액은 원고에 대한 1,213,679,206원과 피고에 대한 46,369,510원의 합계 1,260,048,716원이므로, 원고와 피고 사이에 분배할 손익을 산정함에 있어서 위 1,260,048,716원을 이 사건 조합체의 비용으로 인정하기로 한다. 그런데 이 사건 조합체의 수입 중 미수금 판매대금채권액 53,585,410원이 아직 회수가 불가능한 것임을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 미수금액은 비용으로 볼 수 없다.

라. 이 사건 조합체의 순손실

이 사건 조합체의 수입으로부터 비용을 공제하는 방법으로 순손실을 산정하면, 이 사건 조합체의 순손실은 245,947,148원(= 비용 1,260,048,716원 - 수입 1,014,101,568

원)이다.

마. 피고가 원고에게 지급할 금액

아래 1) 내지 4)의 점을 종합하면, 피고는 아래 5) 기재와 같이 원고에게 103,396,769원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

1) 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다(민법 제711조 제2항). 조합 사업을 통하여 얻은 이익이나 손실은 조합재산을 구성하고 전체 조합원의 합유가 되지만 조합내부에 있어서는 이익은 각 조합원에게 분배되고 또한 손실도 각 조합원이 분담하여야 한다.

조합체에 순손실이 발생한 경우, 조합체는 조합원을 상대로 손실분배청구권을 행사하여 순손실액 중 각 조합원의 분담비율 상당액을 조합체에 납부할 것을 청구할 수 있다. 조합원은 조합체의 업무집행을 위하여 조합체를 대리하는 경우에 한하여 다른 조합원을 상대로 순손실분담금을 지급할 것을 청구하여 이를 수령할 수 있고, 그 수령액은 조합원들의 합유재산이므로 조합원이 단독으로 소유할 수는 없고 조합체에 인도하여야 한다.

2) 조합채권자는 그 채권발생당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다(민법 제712조). 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결 등 참조).

3) 이 사건 계약에 의하면 출자금 납부의무는 없고 손익분배비율은 50:50이므로, 이 사건 조합체의 순손실 중 원고와 피고가 분담할 액수는 동일하다. 위 1), 2) 기재 법리, 원고는 이 사건 조합체를 대리하여 이 사건 소송을 제기한 것이 아닌 점 등을 종합하면, 원고가 주장하는 이 사건 청구원인은, 이 사건 조합체는 원고에 대하여 비용상환채무를 부담하므로, 조합원인 피고는 손익분담비율에 따라 원고에게 이 사건 조합체의 채무를 변제할 의무가 있다는 것으로 봄이 타당하다.

4) 원고는 이 사건 조합체에 대하여 업무집행비용 1,213,679,206원의 상환청구채권을 취득한 반면 이 사건 조합체에 대하여 기수금 판매수입 960,516,158원을 이전할 채무를 부담하고 있으므로, 위 채권액으로부터 위 채무액을 공제하고 나면, 원고가 이 사건 조합체에 대하여 가지는 비용상환채권액은 253,163,048원(= 1,213,679,206원 -

960,516,158원)이다. 피고가 이 사건 조합체에 대하여 취득한 비용상환채권액은 46,369,510원이다.

5) 따라서 ① 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에 대하여, 원고의 이 사건 조합체에 대한 비용상환채권액 중 피고의 손실부담비율 상당인 126,581,524원(= 253,163,048원 x 1/2)의 지급을 청구할 수 있고, ② 피고는 특별한 사정이 없는 한 원

고에 대하여, 피고의 이 사건 조합체에 대한 비용상환채권액 중 원고의 손실부담비율 상당인 23,184,755원(= 46,369,510원 x 1/2)의 지급을 청구할 수 있으므로, ③ 원고의 피고에 대한 위 채권액으로부터 위 채무액을 공제하고 나면 원고의 피고에 대한 채권액은 103,396,769원(= 126,581,524원 - 23,184,755원)이 남는다.

바. 피고의 상계 주장에 대한 판단 (배척)

1) 피고의 주장은, 피고는 원고로부터 공급받은 염화칼슘의 품질이 불량하여 입은 손해배상채권 즉, ① F, G로부터 염화칼슘 170톤을 반품 받고 반환한 금액 34,000,000원, ② 위 반품된 염화칼슘 170톤을 2014. 4. 10.부터 2017. 2. 15.까지 피고의 창고에 보관하면서 발생한 보관료 30,844,800원(= 170톤 × 180원 × 1008일), ③ 원주에 있는 거래처에 염화칼슘을 판매하였다가 반품되면서 발생한 운임 3,880,000원, ④ C 창고에 보관 중이던 염화칼슘 85톤을 2014. 6. 20. 피고의 창고로 옮겨 보관함에 따라 2017. 2. 15.까지 발생한 14,366,700원 등 합계 83,091,500원의 손해배상채권을 취득하였으므로, 위 손해배상채권을 자동채권으로 하고 원고의 피고에 대한 위 정산금 채권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계한다는 것이다.

살피건대 피고는 원고가 아니라 이 사건 조합체를 대리한 원고로부터 물품을 공급받았으므로 그 물품의 불량으로 인하여 손해 또는 비용이 발생하였더라도 피고가 이 사건 조합체가 아니라 원고에 대하여 직접 손해배상채권을 취득할 수 없고, 피고 주장과 같은 불량 또는 손해가 발생하였음을 인정할 만한 증거도 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

2) 피고의 주장은, 피고는 원고에게 2014. 9. 7., 2015. 2. 3., 2015. 9. 30. 각 2,970,000원, 합계 8,910,000원(= 2,970,000원 × 3) 상당의 소금을 판매하였으므로, 위 채권을 자동채권으로 하고 원고의 피고에 대한 위 정산금 채권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계한다는 것이다.

살피건대, 앞서 인용한 증거에 의하면 피고는 이 사건 조합체를 대리한 원고에게 소금을 판매한 것으로 봄이 타당한데, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 조합체의 업무 집행조합원인 원고에게 지급한 물품대금을 인정할 때 피고 주장의 채권액을 공제하였으므로(앞서 살펴 본 ‘피고 지급내역’ 표 참조), 피고의 주장은 이유 없다.

사. 원고의 나머지 주장에 대한 판단 (배척)

원고의 주장은, 원고는 동업과 무관하게 피고에게 합계 651,862,728원 상당의 소금과 염화칼슘을 판매하고 그 대금으로 535,069,918원만을 지급받았으므로, 피고를 상대로 나머지 대금 116,792,810원(= 651,862,728원 - 535,069,918원) 및 이에 대한 지연손해금을 청구한다는 것이다.

살피건대, 이 사건 계약을 확인한 확인서에는 원고가 수입한 소금 및 염화칼슘을 판매하여 얻는 손익을 50:50으로 분배하는 것으로 기재되어 있으므로, 확인서에 기재된 수입품을 피고에게 판매하였을 경우 그 수입은 전부 이 사건 조합체에 귀속되어야 하는 점, 원고는 대외적으로 거래하면서 이 사건 조합체의 판매업무와 원고 자신의 판매를 구분하여 장부를 작성하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거로는 원고가 이 사건 계약에 따른 조합체를 대리하여 피고에게 수입품을 판매한 것과 별도로 원고가 독자적으로 피고에게 수입품을 판매하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

아. 소결

따라서 피고는 원고에게 103,396,769원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2016. 1. 9.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 6. 29.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 소정의 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고 그 나머지는 이유 없다.

정회목 변호사