[분양권불법전매 무효] 불법전매된 분양권의 최종매수인의 명의이전청를 기각한 판결

의정부지방법원 고양지원 2018. 10. 19. 선고 2017가합1325 판결

1. 사실관계

가. 이 사건 아파트에 대한 입주자 모집 공고 및 피고의 입주자 선정

소외 코리아신탁 주식회사(이하 ‘코리아신탁’이라 한다)는 2016. 6. 29. 고양시 덕양구 C블록 D 아파트에 관하여 다음과 같은 내용을 포함하여 입주자 모집 공고를 하였고, 피고는 위 모집 절차에서 이 사건 아파트의 입주자로 선정되었다.

나. 피고의 분양계약 체결

피고는 2016. 7. 21. 코리아신탁과 사이에 이 사건 아파트에 관하여 분양대금을 392,900,000원으로 하여 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.

다. 피고의 수분양권 양도

(1) 피고는 2016. 7. 21. 공인중개사사무실을 운영하는 소외 E과 사이에 ‘피고는 소와 E에게 이 사건 분양계약의 수분양권(이하 ‘이 사건 수분양권’이라 한다)을 3,000,000원에 양도하고, 추후 소외 E이 지정하는 자(추후 피고가 소외 E에게 교부할 서류들을 최종적으로 소지하고 있는 자)에게 분양계약자 명의를 변경해주기로 한다’는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 수분양권 양도계약’이라 하고, 분양계약자 명의를 소외 E이 지정하는 자에게 직접 변경해주기로 하는 부분을 한정하여 ‘이 사건 명의변경특약’이라 한다)을 체결하였다.

(2) 피고는 2016. 7. 21. 이 사건 수분양권 양도계약에 따라 소외 E에게 매도인란에 피고의 이름을 기재하되 기타 계약내용 및 매수인란은 공란으로 한 백지상태의 매매계약서를 비롯하여 이 사건 분양계약의 분양계약서, 영수증, 약속어음, 현금보관증, 거래사실확인서, 권리포기각서, 이행각서, 양도각서, 위임장, 부동산 거래계약 신고서, 인감증명서, 주민등록등본, 주민등록증 사본(이하 ‘이 사건 서류’라 한다)을 교부하였다.

(3) 소외 E은 2016. 7. 21. 피고를 대신하여 이 사건 분양계약의 계약금 39,290,000원을 납부하였다.

라. 이 사건 수분양권의 전매

(1) 소외 E은 소외 F에게 이 사건 수분양권을 매도하였고, 소외 F은 2017. 3. 17. 소외 G(원고의 친동생이다)에게 이 사건 수분양권을 매도하였다.

(2) 피고는 2017. 6. 22. 소외 E에게 이 사건 수분양권 양도계약이 사기, 착오에 의한 법률행위에 해당하므로 이를 취소한다는 취지의 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명우편은 2017. 6. 26. 소외 E에게 도달하였다.

마. 이 사건 서류의 소지자

원고는 이 사건 서류를 소지하고 있다.

2. 법원의 판단

가. 이 사건 수분양권 양도계약의 강행규정 위반 및 민법 제103조 위반

먼저, 이 사건 수분양권 양도계약이 전매금지기간을 규정한 강행규정에 반하거나 선량한 풍속 기타 사화질서에 반하는지 살피건대, 아래와 같은 사정에 의하면 이 사건 수분양권 양도계약은 강행규정에 반하여 무효이고, 그렇지 않다고 하더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다.

(1) 이 샤건 아파트는 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제 13805호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제38조 제1항에 따라 비투기과열지구이자 과밀억제권역인 지역의 공공택지에서 건설, 공급된 주택으로서 구 주택법 제38조의2 제1항에 따라 분양가상한제가 적용되는 주택에 해당하여 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 본문, 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제 27444호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항, 별표 2의2 제1항 나호에 따라 입주자모집을 하여 최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날인 2016. 7. 18.로부터 1년 동안 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위를 전매할 수 없는데도 피고가 2016. 7. 18.로부터 1년이 경과하지 않은 때인 2016. 7. 2 1.에 이 사건 수분양권을 양도하는 전매계약을 체결하였음이 인정된다.

(2) 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호는 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 업주자로 선정된 지위를 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에 전매하거나 전매를 알선하는 행위를 할 수 없다고 정하고 있는바, 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호가 효력규정이 아난 단속규정에 불과하다고 볼 여지가 없는 것은 아니나(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다34612 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다40295 판결 참조), 아래와 같은 사정들을 종합하면 위 규정은 전매금지기간 내에 체결된 전매계약의 사법상 효력을 부정하는 강행규정에 해당한다고 봄이 타당하다.

(가) 주택조합 구성원으로서 주택을 공급받을 수 있는 지위 등을 양도한 경우에 적용되는 구 주택법 제39조는 제2항에서 ‘사업주체 등이 주택 공급을 신청할 수 있는 자위를 무효로 하거나 이미 체결된 공급계약을 취소할 수 있다’는 내용을 규정하고 있는 반면, 분양가상한제 적용주택의 입주자로 선정된 지위를 양도한 경우에 적용되는 구 주택법 제41조의2에는 위와 같은 규정이 없다. 다만 구 주택법 제41조의2 제3항은 ‘제1항을 위반하여 주택의 입주자로 선정된 지위의 전매가 이루어진 경우, 사업주체가 매수인에게 이미 납부된 입주금과 이에 대한 이자를 지급한 경우에 해당 입주자로 선정된 지위를 취득한 것으로 본다’라고 규정하고 있는데, 이는 수분양자가 구 주택법 제41조의2 제1항을 위반한 경우에 사업주체로 하여금 주택의 입주자로 선정된 수분양자의 지위를 상실시킬 수 있도록 하는 규정, 즉 수분양자와 전매수인의 계약이 아니라 사업주체와 수분양자 사이의 계약 효력을 좌우하는 규정으로 볼 수 있다. 따라서 구 주택법 제41조의2 제3항이 있다고 하여 반드시 구 주택법 제41조의2 제1항을 ‘효력규정’이 아닌 ‘단속규정’으로 볼 필요는 없다.

(나) 구 주택법 제38조의 2에 따른 분양가상한제는 주택분양가 자율화 이후 분양가가 상승하여 부동산 투기가 과열되고 중산,서민층의 주거비 부담이 증가함에 따라 이를 막기 위하여 도입된 제도이고, 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호에 따른 주택의 전매제한은 위와 같은 폐단의 발생을 억제하고, 주택의 공급 질서를 유지하기 위해 도입된 것이다. 그렇다면, 전매금지기간 내 전매행위가 일어나는 경우에는 대상 부동산의 시가가 그 적정 가치를 초과하여 상승하게 되어 해당 부동산은 물론 주변 부동산의 가격도 왜곡되는 결과가 나타날 수 있는바, 이와 갈은 경우에 전매계약의 사법상 효력을 인정한다면, 분양권 전매를 통한 이익(속칭 프리밍엄)을 노리는 사람들이 대거 분양신청에 응함으로써 주택의 실수요자들이 주택을 분양받을 수 있는 기회를 박탈당하고, 이로 인하여 실수요자는 주택을 구입함에 있어 프리미엄 상당액까지 추가로 부담하게 되므로, 부동산 투기를 진정시켜 중산, 서민층의 주거비 부담 증가를 막고 주택의 공급 질서를 유지하려는 분양권 전매제한 제도의 목적을 달성할 수 없게 된다.

(다) 구 주택법 제41조의2 제1항에 반하여 전매금지기간 중에 전매계약을 체결한 경우에는 구 주택법 제96조 제3호에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금을 선고받을 수 있다. 그러나 (1) 전매금지기간 중 전매계약은 통상 이 사건에서와 같이 그 중개를 업으로 하는 자들을 통해 암암리에 이루어지고, 입주자로 선정된 자가 분양계약서, 위임장, 권리포기각서 등 수분양권 행사에 있어 필요한 각종 서류를 최초 전매수인에게 교부한 다음 전매금지지간이 종료된 후 위 서류를 마지막으로 소지한 자에게 분양계약에 따른 권리, 의무를 승계하는 방식으로 이루어져 이를 적발하는 것이 상당히 어려운 점, (2) 구 주택법 제41조의2 제1항에 위반하여 전매계약을 체결한 것이 적발되더라도 여러 차례 전매행위를 하거나 전매행위를 중개한 것이 아닌 이상 3천만원 이하의 벌금형을 선고받을 가능성이 높은 반면, 전매계약을 통하여 소위 프리미엄 명목으로 적게는 수천만 원에서 많게는 수억 원의 이익을 얻을 수 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 처벌규정만으로는 분양권 전매제한 제도의 목적을 달성할 수 없을 것으로 보인다. 또한 전매도인, 전전매도인들이 형사법적 처벌의 대상이 되는 분양권 불법전매를 통하여 막대한 이익을 얻었음에도 민사법적으로 전매계약의 효력을 인정하여 줌으로써 그들이 불법을 통하여 얻은 이익을 보유할 수 있도록 하는 것은 국민의 법감정에 반할 뿐만 아니라 사회 정의의 관점에서도 부당하다고 할 것이다. 한편, 정부는 소위 떳다방 단속 등을 통하여 전매금지기간 중의 수분양권 전매를 금지시키려 노력하고 있으나 위와 같은 이유로 정부의 단속이 효과를 발휘하지 못하고 있는바, 구 주택법 제41조의2 제1항을 ‘효력규정’으로 해석한다면 분양권 불법전매 행위가 상당히 감소될 것으로 예상된다.

(라) 전매금지기간 중 체결된 전매계약의 효력을 소급하여 부정할 경우, 1) 전매금지기간 중 전매계약을 체결한 전매수인이 전매금지기간 이후 위와 같은 사정을 알지못하는 전전매수인과 전전매계약올 체결하여 전전매수인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 2) 전매금지기간 중 전매계약에 따라 소유권이전등기를 마친 전매수인이 이를 다시 매도하여 제3자가 소유권이전등기를 마친 경우 등에 있어 소유권이전등기가 모두 원인무효가 됨으로써 거래의 안전이 위협받는 문제가 발생할 수 있다. 그러나 위와 같은 문제는 소급효를 제한하여 향후 체결되는 불법전매의 사법상 효력만을 부정하는 방식(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 참조)으로 해결할 수 있을 것으로 보이고, 이 사건과 같이 전매금지기간 내에 전매계약이 체결된 후 아직 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 경우에는 아래와 같은 이유로 전매계약의 사법상 효력을 부정하더라도 거래의 안전을 크게 해한다고 보기 어려울 것이다.

(1) 피고와 코리아신탁이 체결한 아파트 분양계약서 제4조에 의하면 분양권 전매는 코라아신탁의 승인을 얻어야 한다고 되어 있고, 제2조 제1항에 의하면 이 사건 분양계약에 따른 권리 , 의무를 코리아신탁의 사전 서면동의 없이 타인에게 양도하는 것은 이 사건 분양계약의 해제사유에 해당한다고 되어 있으므로, 코리아신탁의 승인이 있어야 그 양도의 효력을 코리아신탁에게 주장할 수 있다. 그런데 전매금지 기간 중의 수분양권 전매는 승인 없이 이루어지는 것이 대부분이므로 전매계약의 사법상 효력 유무와 무관하게 전매수인은 코리아신탁에게 전매계약의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호를 효력규정으로 보더라도 거래의 안전을 해하는 문제가 발생하지 않는다.

(2) 전매계약의 효력을 부정하면 프리미엄 명목으로 지급한 돈의 반환 문제가 발생하는데, 전매금지기간 중 전매계약의 중개를 업으로 하는 자들의 중개를 통해 전매계약을 체결한 경우에는 전매계약이 여러 차례 체결되더라도 계약에 관여한 자들의 인적사항을 알 수 없도록 하는 경우가 많아 매도인의 인적사항을 확인할 방법이 없어 사실상 부당이득반환청구권을 행사할 수 없는 문제가 발생할 수 있다. 그러나 이와 같은 위험은 전매계약을 체결하는 자가 스스로 초래한 것이므로 보호할 가치가 상당히 낮다고 볼 수 있다.

(마) 따라서 이 사전 수분양권 양도계약은 강행규정인 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호에 반하여 전매금지기간 중에 체결된 것이므로 무효라고 할 것이다.

(3) 설령 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호를 효력규정이 아닌 단속규정으로 본다고 하더라도 당사자가 통칭하여 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위가 될 수 있는바(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결 참조), 위 기초사실애서 인정한 바와 같이 1) 입주자 모집 공고에 전매금지기간 중의 전매를 금지한다는 내용이 명확하게 기재되어 있었던 사실, 2) 피고가 이 사건 분양계약을 체결한 날 공인중개사인 소외 E과의 사이에서 이 사건 수분양권 양도계약을 체결한 사실에 비추어 보면, 피고와 소외 E이 통정하여 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호에 반하는 법률행위를 한 것으로 볼 수 있고, 이와 같은 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호가 단속규정에 불과하다고 보더라도, 이 사건 수분양권 양도계약은 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 원고는 이 사건 수분양권 양도계약이 유효함을 전재로 하여 피고에게 분양계약자 명의변경절차의 이행을 구할 수 없다.

나. 이 사건 명의변경특약의 민법 제103조 위반

나아가 원고가 이 사건 명의변경특약에 기하여 피고에게 직접 분양계약자 명의변경절차의 이행을 구할 수 있는지 살피건대, 1) 이와 유사한 구조를 보이는 부동산 중간생략등기의 경우, 관계당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초의 양도인과 최종의 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구되는데(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다47738 판결 참조, 이 사건에서 피고가 원고와 사이에서 중간명의자 변경을 생략한 채 원고에게 직접 수분양자 명의를 변경하여 주기로 하는 어떠한 의사합치가 있었음을 인정할 만한 증거가 없는 점, 2) 나아가 이 사건 명의변경특약의 효력을 인정할 경우 주택법이 규제하고 있는 분양권의 전매행위를 사법상 허용하게 됨으로써 법의 취지틀 몰각하게 되는 점 등을 종합하면, 이 사건 명의변경특약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하고 있어 민법 제103조에 따라 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 원고는 피고에게 분양계약자 명의변경절차의 이행을 구할 수 없다.

다. 결론

그렇다면 이 사건 수분양권 양도계약은 나아가 살펴볼 필요 없이 무효라고 할 것이므로, 이 사건 수분양권 양도계약에 기한 원고의 청구는 이유 없다.

정회목 변호사