서울남부지방법원
2019. 4. 26.자
2018카합20504
결정
코스닥시장 상장법인인 신청인이 2018. 3. 22. 2017 사업연도 별도 및 연결 재무제표에 관하여 회계법인 감사인으로부터 의견거절 감사의견을 받자 피신청인인 주식회사 한국거래소는 2018. 8. 9. 신청인에 대한 상장폐지결정을 하였음. 신청인은 이 법원에 개정된 코스닥시장 상장규정 시행세칙이 위임입법의 한계를 벗어나거나 포괄위임금지의 원칙을 위반하여 무효라는 사유 등으로 상장폐지결정 효력정지 가처분 신청을 하였고 이 법원은 2018. 10. 8. 위 가처분 신청을 인용하는 결정(이 법원 2018카합20412)을 하였는데, 이 사건은 피신청인이 위 결정에 이의를 한 가처분이의 사건으로, 이 법원은 코스닥시장 상장규정 시행세칙은 법령에 근거하여 제정한 자치규정의 성격을 갖고 있고 개정된 내용이 종전 규정 내용과 비교하여 비례·형평의 원칙에 현저히 어긋난다고 볼 수 없어서 무효로 볼 수 없다는 등의 사유로 이 법원 2018카합20412호 사건에서 한 가처분 결정을 취소하고 신청인의 신청을 기각한 사건입니다.
1. 사실관계
가. 당사자 지위
1)
신청인은
1997. 6. 10. 설립되어 건물공조시스템, 태양광 등 신재생에너지 기기, 나노섬유의 제조와 판매, 열, 유체기계류의 제조와 판매 등의 사업을 영위하는 회사로서 코스닥시장 상장법인이다.
2)
피신청인은 유가증권시장의 개설․운영에 관한 업무를 수행하고 있는 법인이다.
나. 피신청인의 상장폐지사유 통지와 개선기간 부여
1)
주식회사의 외부감사에 관한 법률(‘외부감사법’)에 따른 신청인의 외부감사인인 위드회계법인(‘이 사건 감사인’)은 2018. 3. 22. 신청인의 2017 사업연도 별도와 연결재무제표에 관하여 아래와 같은 이유로 ‘의견거절의 감사의견’을 표명하였다.
(1)
자금거래 관련 내부통제의 미미
당기 발생한 일부 거래와 관련하여 회계처리 누락 등 적절한 내부통제가 이루어지지 않았다는 미비점이 발견되었습니다. 우리는 이러한 내부통제상의 미비점으로 인하여 부외부채의 존재가능성 및 우발상황과 관련하여 충분하고 적합한 감사증거를 확보할 수 없었습니다.
(2)
감사범위 제한
우리는 채권․채무의 조회절차 등을 통하여 채권․채무의 실재성 및 완전성에 대한 충분하고 적합한 감사증거를 입수하지 못하였으며, 특수관계자 등과의 자금거래 및 유형자산 매입거래와 관련하여 거래의 타당성 및 완전성 판단 및 자산의 평가를 위한 충분하고 적합한 감사증거를 입수하지 못하였습니다. 또한 대체적인 절차에 의해서도 만족할 만한 결과를 얻지 못하였습니다.
위와 같은 사항들의 결과, 우리는 매출 채권 및 기타 채권, 종속기업투자, 유형자산과 관련된 재무상태표 그리고 포괄손익계산서와 자본변동표 및 현금흐름표의 구성요소에 관하여 필요한 사항이 발견되었을 것인지 여부를 결정할 수 없었습니다.
2)
피신청인은
2018. 3. 22. 신청인에게 코스닥시장 상장규정 제38조 제1항 제11호에서 정한 ‘감사인의 감사의견이 의견거절인 경우’인 상장폐지사유가 발생하였음을 통지하였다.
3)
신청인은
2018. 4. 2. 피신청인에게 위 통지에 대한 이의신청을 하였고, 신청인은 2018 4. 23. 코스닥시장 기업심사위원회를 개최하여 신청인에게 2018. 7. 31.까지의 개선기간을 부여하였다.
다. 피신청인의 상장폐지결정
1)
신청인은
2018. 8. 9. 피신청인에게 개선계획 이행내역서를 제출하였으나, 이 사건 감사인의 재감사보고서는 제출하지 못하였다.
2)
피신청인은
2018. 9. 19. 기업심사위원회를 개최하여 신청인이 2018. 9. 21.까지 상장폐지사유를 해소한 재감사보고서를 제출하지 못하는 경우 신청인 발행 주권을 상장폐지하기로 하는 결정(‘이 사건 상장폐지결정’)을 하였다.
라. 이 사건 가처분 결정
신청인은 2018. 9. 21. 피신청인을 상대로 서울남부지방법원
2018카합*****호 상장폐지결정 효력정지 가처분 신청을 하였다. 위 법원은 2018. 10. 8. 신청인의 신청을 받아들여 ‘본안 판결 확정시까지 피신청인이 2018. 9. 19. 신청인 발행 주권에 대하여 한 상장폐지결정의 효력을 정지한다. 피신청인은 위 주권에 대한 정리매매절차를 진행하여서는 아니 된다’는 결정을 하였다.
마. 관련 규정
이 사건과 관련된 코스닥시장 상장규정(‘상장규정’)과 코스닥시장 상장규정 시행세칙(‘시행세칙’)이 있다.
2. 법원의 판단
이 사건 기록과 심문 결과에 의하여 소명되는 아래의 사정을 모아 보면, 신청인이 제출한 자료들만으로는 이 사건 상장폐지결정에 그 효력을 인정하기 어려운 하자가 있다고 보기 어렵다.
가. 현행 시행세칙 제33조의4 제7항, 제9항의 무효 여부
1)
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제390조 제1항에 근거한 피신청인의 상장규정은 자본시장법이 자치적인 사항을 스스로 정하도록 함으로써 제정된 피신청인의 자치규정에 해당하는 것으로서, 상장계약과 관련하여서는 계약의 한쪽 당사자인 거래소가 다수의 상장신청법인과 사이에 상장계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용, 즉 약관의 성질을 갖는 것이라고 할 수 있다. 또한 위 상장규정은 법률에 근거를 두고 상장법인 내지는 상장신청 법인 모두에게 당연히 적용되는 규정으로서 실질적으로 규범적인 성격을 가지고 있음을 부인할 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다34678 판결 참조). 이러한 법리는 상장규정의 위임을 받아 제정된 시행세칙에도 그대로 적용될 수 있다.
위 법리에 따른 상장규정과 시행세칙의 법적 성격(자본시장법에 근거하여 제정한 자치규정)에 비추어 보면, 피신청인이 시행세칙 제33조의4 제7항, 제9항을 개정하면서 신청인을 비롯한 상장법인 내지 상장신청법인에게 사전 고지를 하거나 그 동의를 받아야 한다고 보기 어렵다. 또한 신청인은 상장계약을 체결할 당시 피신청인과 향후 개정되는 시행세칙을 성실히 준수한다는 약정을 하였다. 피신청인은 상장규정과 시행세칙의 개정과 관련하여 코스닥시장 상장협의회를 통하여 상장법인들에 사전에 공지하여 온 것으로 보인다.
2)
다만, 상장규정의 특정 조항이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 현저히 어긋남으로써 정의관념에 반한다거나 다른 법률이 보장하는 상장법인의 권리를 지나치게 제약함으로써 그 법률의 입법목적이나 취지에 반하는 내용을 담고 있다면 그 조항은 위법하여 무효라고 보아야 할 것이다(위 대법원 2007다34678 판결 참조). 이러한 법리는 상장규정의 위임을 받아 제정된 시행세칙에도 그대로 적용될 수 있다.
그런데 아래와 같은 사정 등을 감안하면 현행 시행세칙 제33조의4 제7항, 제9항의 내용이 종전의 규정 내용과 비교하여 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 현저히 어긋남으로써 정의관념에 반하는 등으로 위 법리에 비추어 무효라고 보기 어렵다.
① 구 시행세칙 제33조의4 제7항은 특별한 사유가 없는 한 기업심사위원회는 상장폐지 여부에 관한 심의를 계획 이행내역서 등의 제출일로부터 15일 이내에 하여야 하고, 그 심의일로부터 3일 이내에 상장폐지 여부에 관한 결정을 하도록 정하고 있었다. 현행 시행세칙 제33조의4 제7항은 특별한 사유가 없는 한 기업심사위원회는 상장폐지 여부에 관한 심의와 의결을 개선계획 이행내역서 등의 제출일로부터 15일 이내에 하여야 한다고 정하고 있다.
현행 시행세칙 제33조의4 제7항에 의하더라도 기업심사위원회가 아무런 예외 없이 반드시 개선계획 이행내역서 등의 제출일로부터 15일 이내 상장폐지 여부에 관한 심의․의결을 하여야 하는 것은 아니고, 개정 전과 마찬가지로 특별한 사유가 인정되면 기업심사위원회는 상장폐지 여부에 관한 심의․의결을 적절한 시기에 할 수 있는 재량권이 여전히 있는 것으로 보인다.
② 현행 시행세칙 제33조의4 제9항은 ‘피신청인이 기업심사위원회의 심의결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실(소송에 대한 판결․결정, 감사보고서 제출 등)이 기업심사위원회를 개최하여야 하는 기간 이후 예정된 경우 15일 이내에 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다’고 정하고 있다. 그 내용은 구 시행세칙 제33조의2 제6항에서 정한 것과 동일하다. 사실상 조문의 위치만이 변경되는 개정이 이루어졌을 뿐이다.
나. 시행세칙 제33조의4 제8항의 무효 여부
1)
자본시장법 제390조 제1항에서 거래소는 증권시장에 상장할 증권의 심사 및 상장증권의 관리를 위하여 증권상장규정을 정하여야 한다고 규정한 다음 제2항에서 그 증권상장규정에서 정할 사항을 열거하고 있는바, 이는 법률이 공법적 단체인 거래소의 자치적인 사항을 그 규정으로 정하도록 위임한 것으로서 이러한 경우에는 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지가 원칙적으로 적용되지 아니한다(대법원 2004. 1. 16.자 2003마1499 결정 등 참조).
자본시장법 제390조 제1항에 따라 제정한 피신청인의 상장규정이 행정기관이 제정하는 일반적, 추상적인 규정으로서 법령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력을 가지는 법규명령이라고 볼 수는 없고, 그 대신 자본시장법이 자치적인 사항을 스스로 정하도록 위임함으로써 제정된 피신청인의 자치규정에 해당한다(앞서 본 대법원 2007다34678 판결 참조). 상장규정에 근거하여 제정된 시행세칙 역시 법규명령의 성격이 아니라 피신청인의 자치규정 성격을 가지고 있다고 봄이 타당하다.
위 법리에 비추어 보면, 법령 사이의 위임과 관련된 위임입법의 한계 원칙과 포괄위임금지의 원칙이 피신청인이 시행세칙을 제정할 때 그대로 적용된다고 보기 어렵다.
2)
아래와 같은 사정을 모아 보면, 시행세칙 제33조의4 제8항에서 코스닥시장 상장법인이 피신청인의 상장폐지 결정에 대하여 다시 이의를 제기할 수 없도록 정한 것이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 현저히 어긋남으로써 정의관념에 반하거나 다른 법률이 보장하는 상장법인의 권리를 지나치게 제약함으로써 그 법률의 입법목적이나 취지에 반하는 내용으로 무효라고 보기 어렵다.
① 상장규정 제40조 제2항은 피신청인이 상장규정 제38조 제1항에 의하여 상장을 폐지할 때 상장법인에 이의신청 기회를 제공하고 있다. 시행세칙 제33조의4 제8항은 위 이의신청에 따라 피신청인이 상장법인의 대표자에게 의견진술 기회를 부여하여 심의를 한 후 상장폐지 결정을 할 때 다시 이의를 제기하는 것을 금지하는 규정이다.
② 상장법인에 상장폐지에 대한 이의신청을 계속적으로 허용하면 상장폐지사유에 해당하는 상장법인에게 시기적절한 상장폐지가 이루어지지 못하여 증권거래소 시장에 대한 투자자의 신뢰가 훼손될 우려가 있다. 따라서 상장법인의 상장폐지에 대한 이의신청을 적절하게 제한할 필요성이 있다.
다. 아래와 같은 사정을 모아 보면 피신청인이 상장폐지유지제도를 준용하지 아니한 것이 부당하다고 볼 수 없다.
① 시행세칙 제33조 9항은 감사인이 감사를 수행하는 것이 불가능하여 사업보고서, 반기보고서 또는 분기보고서를 법정제출기한까지 제출하지 못할 때 적용할 수 있는 규정이다. 위 규정을 상장규정 제38조 제1항 제11호(감사인의 감사의견이 의견거절인 경우)의 형식적 상장폐지사유가 발생한 때 준용할 아무런 근거규정이 없다.
② 아래 마.항에서 보는 바와 같이 이 사건 감사인이 현재까지 상장폐지사유가 해소된 재감사보고서를 제출하지 못한 것에 관하여 신청인에게 아무런 귀책사유가 없다고 볼 수 없다.
라. 개선기간을 부적절하게 부여하였는지 여부
상장규정 제40조 제4항, 시행세칙 제33조의4 제4항에 의하면, 피신청인은 상장폐지 사유가 통보된 회사로부터 이의신청이 있으면 기업심사위원회 등을 거쳐 개선기간 부여 여부를 확정할 수 있는데 개선기간을 부여할 때에는 특별한 사유가 없는 한 6개월을 초과할 수 없다고 되어 있다.
아래와 같은 사정을 모아 보면, 피신청인이 2018. 4. 23. 신청인에게 2018. 7. 31.까지 개선기간을 부여한 것에 어떠한 하자가 있다고 보기 어렵다.
① 신청인은 2018. 3. 29. 이 사건 감사인과 사이에 감사자료 제출기간 3개월, 감사실시기간 1개월로 정하여 재감사계약을 체결하였다.
② 신청인은 2018. 4. 23. 코스닥시장 기업심사위원회에서 최소 4개월의 개선기간이 부여되어야 한다고 주장하였을 뿐, 최소한 2018. 10. 31.까지의 개선기간이 필요하다고 주장하지는 아니하였다.
마. 적절한 개선기회를 부여하였는지 여부
시행세칙 제33조의4 제7항에 의하면, 피신청인은 특별한 사유가 없는 한 상장법인이 개선계획 이행내역서 등을 제출한 날로부터 15일 이내에 기업심사위원회를 개최하여 개선계획 이행결과 등을 반영하여 상장폐지 여부를 심의․의결하여야 하여야 한다고 정하고 있다.
그런데 아래와 같은 사정 등을 감안하면, 신청인이 제출한 자료들만으로는 피신청인의 기업심사위원회가
2018. 9. 19. 신청인의 상장폐지 여부에 관한 심의를 개최하고 신청인에게 재감사보고서의 제출기한을 2018. 9. 21.까지로 정하여 이 사건 상장폐지결정을 의결한 데 특별한 잘못이 있다고 보기 어렵다.
1)
이 사건 감사인이 2018. 3. 22.자 감사보고서에서 의견거절을 표명한 근거로 든 사정은 채권․채무의 실재성과 완전성에 대한 충분한 감사증거의 미확보, 특수관계자 등과의 자금거래와 유형자산 매입거래와 관련한 충분한 감사증거의 미확보, 자산의 평가를 위한 충분한 감사증거의 미확보 등이다.
2)
신청인은
2018. 3. 29. 이 사건 감사인과 재감사계약을 체결하였다. 그런데 이 사건 감사인은 2018. 5. 16. 신청인에게 ‘재감사 절차의 본질은 신청인의 자회사인 필리핀 현지법인(Finetex Technology
Phil. Corporation)과 캐나다 현지법인(Finetex EnE Canada
Inc)에 관한 신뢰성 있는 감사보고서를 받는 것이고, 신청인에 대한 디지털 포렌식 조사 등은 부차적이다’는 취지의 의견을 표명하면서 이 사건 종속회사들의 기존 감사인들을 4대 회계법인이나 글로벌 회계법인인 BDO 등으로 교체하여 줄 것을 요청하였다. 이에 따라 신청인은 필리핀 현지법인의 감사와 관련하여 2018. 6.
5. 필리핀 회계법인과 사이에, 캐나다 현지법인의 감사와 관련하여 2018. 6. 7. 캐나다 회계법인과 사이에 각각 감사계약을 체결하였다.
또한 이 사건 감사인이 2018. 6. 19.경 신청인에게 이 사건 종속회사들의 유형자산 등에 대하여 필리핀과 캐나다 회계법인이 지정한 감정평가사에 의한 감정평가를 요구함에 따라 이 사건 종속회사들의 유형자산 등에 대한 감정평가가 2018. 6. 말경부터 2018. 7. 말경까지 실시되었다.
위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 감사인이 재감사보고서 제출기한까지 재감보고서를 제출하지 아니한 이유는 이 사건 종속회사들에 관한 감사보고서가 미제출되었기 때문으로 보인다. 이는 신청인과 이 사건 종속회사들의 내부회계관리제도가 적절히 운영되고 있지 아니한 사정에 기인하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 감사인이 재감사보고서 제출기한까지 재감사보고서를 제출하지 못하였던 것과 관련하여 신청인에게 아무런 귀책사유가 없다고 보기 어렵다.
3)
신청인은 늦어도 2018. 10. 31.까지는 적정의견으로 감사의견을 변경하는 내용의 재감사보고서가 제출될 수 있다고 주장하면서 이 사건 가처분 신청을 제기하였다. 그러나 신청인은 2018. 10. 31.부터 수개월이 지난 현재까지도 위와 같은 내용의 재감사보고서를 제출하지 못하고 있다.
4)
이 사건 감사인은 2018. 9. 7. 신청인에게 신청인이 서면진술서, 최종제시 재무제표, 이 사건 종속회사들의 감사보고서, 범특사(무석) 납미재료기술유한공사 관련서류와 결산서, 법인 인감증명서 수불(입출고)대장 등 회계감사에 필수적인 요청자료를 제출하지 못하여 핵심적인 감사절차 대부분을 진행하지 못하고 있다는 이유로 재감사계약을 해지한다는 통보를 하였다.
신청인은 2018. 12. 4. 이 사건 감사인과 사이에 재감사계약을 재차 체결하였다. 필리핀 회계법인은 2018. 12. 6. 필리핀 현지법인에 관한 감사보고서를 작성하였으나, 캐나다 회계법인은 현재까지도 캐나다 현지법인에 관한 감사보고서를 작성하지 못하고 있다(캐나다 회계법인이 단기간 내에 위 감사보고서를 작성할 수 있다고 단정하기 어렵다).
위와 같은 사정에 따르면, 이 사건 감사인이 단기간 내에 재감사보고서를 제출할 수 있다고 보이지 아니한다.
5)
C는
2018. 9. 19. 기업심사위원회에서
2018. 9. 28.까지 재감사보고서가 제출될 수 있다는 사실을 충분히 소명함에 따라 재감사보고서의 제출기한을 2018. 9. 28.까지 부여받았고, 실제로 2018. 9. 21.경 피신청인에게 재감사보고서가 제출되었다. C가 제출기한을 부여받은 이유와 경과에 비추어 보면, 피신청인이 재감사보고서 제출기한을 2018. 10.
31.로 정하여 달라는 신청인의 요청을 받아들이지 아니한 조치가 현저히 부당하다고 보기 어렵다.
바. 결론
그렇다면 신청인의 신청은 이유 없으므로 이 사건 가처분 결정을 취소하고 신청인의 신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
정회목 변호사
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