[계약자문] 영문 계약서의 “best efforts”나 “best endeavours” 조항에 대하여

1. 영문계약에서 자주 문제되는 노력 조항

외국회사와 제품의 수입 및 국내판매 계약을 하는 경우, 국내회사는 그 제품의 판매를 위해 가능한 최선의 노력(best efforts)을 다해야 한다는 조항이 매우 자주 등장합니다. 반대로 한국회사가 다른 나라에 수출을 하면서 현지 회사를 총판 파트너로 선정하는 계약을 하는 경우 그 계약서에도 현지 회사는 해당 제품의 판매를 위해 최선의 노력을 다해야 한다는 조항을 넣습니다. 그러나, 판매가 부진하면 이와 같은 계약조항의 위반여부를 둘러싸고 분쟁이 발생하는 경우가 많습니다. 최선의 노력을 한다는 영문표현으로 한국인에게는 “best efforts”가 익숙하지만, 국제적으로는 “best endeavours”가 훨씬 널리 쓰이고 있습니다.

통상적으로 노력의 의무 강도 수준에 따라 다음과 같이 3 단계, 즉 “reasonable endeavours”, “all reasonable endeavours”, “best endeavours”로 구분될 수 있고, 굳이 번역하면 “~ 판매를 위해 [상당한/모든 상당한/최선의] 노력을 한다”는 정도가 될 것입니다. 그 법적 의미, 구속력, 위반시 효과 등을 살펴봅니다.

2. 영국 판례법상 해석

“reasonable endeavours”, “all reasonable endeavours” 및 “best endeavours”의 세 가지 문구의 구체적 의미에 대하여 규정한 성문법은 없습니다. 다만, 구체적 계약분쟁을 판결한 판례법에 따라 그 의미 및 판단기준을 파악할 수 있습니다. 참고로, 사전적으로는 endeavour와 effort가 동일한 의미를 가지지만 영국에서는 관행적으로 “endeavour”를 계약용어로 사용해 왔으며, 이에 영국 판례법도 “endeavour”가 사용된 경우에 대해서만 자세히 언급하고 있습니다.

가. Reasonable Endeavours

영국 판례법은 “상당한 노력”에 해당하는 문구의 의미를 다음과 같이 해석합니다. “A party should take one reasonable course of action, rather than many, bearing in mind its own commercial interests and the likelihood of success.” 즉, 해당 당사자의 상업적 이익 및 수단의 성공 가능성을 고려하여, 가능한 수단들 가운데 하나의 상당한 수단을 선택하여 추진해야 할 의무를 부과하는 것입니다.

나. All Reasonable Endeavours

우리 말로는 “모든 상당한 노력” 정도가 될 것입니다. 영국 판례법은 “all reasonable endeavours”를 “A party should explore, to a reasonable extent, all avenues reasonably available to it, but it doesn’t have to disregard its own commercial interests or continue trying to comply, if it is clear that all further efforts would not result in success.”라 풀이해 왔습니다. 즉, 당사자는 가능한 모든 수단을 동원하고 각 동원된 수단에 대해 상당한 정도의 노력을 기울여야 할 의무를 부담하게 됩니다. 다만 당사자의 이익을 무시할 필요는 없으며, 또한 실패할 것이 명백한 수단을 선택할 필요도 없습니다.

다. Best Endeavours

우리 말로는 “최선의 노력” 또는 “최대한의 노력” 정도로 번역될 수 있습니다. 과거 영국 판례법은 그 의미를 “A party should take steps which a prudent, determined and reasonable obligee, acting in its own interests and desiring to achieve that result, would take. This does not include actions which would lead to its financial ruin, undermine its commercial standing or goodwill, or have no likelihood of being successful.”이라 풀이해 왔는데, 이에 따르면 그 자신의 이익과 결과달성을 위한 열망에 따라 행동하는 신중하고 이성적이며 굳게 결심한 사람이 밟을 만한 단계들을 거쳤다면 최선의 노력을 다한 것으로 평가할 수 있게 됩니다. 다만 심각한 재정적 위험을 감수하거나 자신의 상업적 기반 등을 약화시키면서까지 이러한 노력을 다할 필요는 없으며, 역시 실패할 것이 명백한 경우에도 best endeavours가 부과하는 의무로부터 벗어날 수 있습니다.

이러한 의무는 일반적인 수준을 상당히 상회하는 고도의 의무로 받아들여지고 있으며, 이에 이 의무를 위반하였다고 판단될 가능성도 그만큼 크다고 할 수 있습니다. 

과거 영국 판례법은 노력조항이 당사자에게 부과하는 의무의 정도가 reasonable < all reasonable < best 순으로 강화되는 것처럼 판단해 왔습니다. 그러나 판례법상 all reasonable과 best의 의미 차이가 불분명하여 계약 당사자들에게 혼선을 가져온다는 지적이 있었습니다. 이와 관련하여 Rhodia International Holdings v Huntsman International 판결에서는 best endeavours의 의미를 “an obligation to use best endeavours probably requires a party to take all the reasonable courses he can."라고 함으로써, best endeavours와 all reasonable endeavours의 의미를 동일한 것으로 파악하였습니다(Rhodia International Holdings v Huntsman International 판결, [2007] EWHC 292). 

3. 실무상 유의 사항 

영국 법원은 위와 같은 기준을 기초로 하여 여러 간접사실을 살핀 뒤 노력조항이 요구하는 의무가 충족되었는지를 판단합니다. 따라서 위 기준은 실제 사안에서 대략적인 지침을 제공하는 기능만을 할 수 있으며, 구체적인 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

따라서 노력조항이 계약서에 삽입되는 경우 법적 위험을 줄이기 위해서는 노력조항에 따라 당사자가 구체적으로 어떤 의무를 부담하게 되는지 리스트업하여 계약서에 부속문서로 명시하거나 적어도 사전에 메모라도 교환하는 것이 안전합니다. 또한 노력조항의 범위도 간접적으로 제한할 수 있는데, 예를 들면 노력조항의 충족을 위해 투입해야 하는 업무시간, 예산, 인적자원 등의 범위를 한정하는 방법으로 리스크를 줄일 수도 있을 것입니다.

정리하면, 노력조항은 법적 구속력이 있고, 위반시 계약의 해지까지 가능하다는 점에 유의해야 합니다. 만약, 의무를 부담하는 입장이라면 위와 같은 노력조항을 삭제하는 방안, “reasonable endeavours” 조항으로 그 정도를 낮추는 방안, 미리 가능한 대상을 리스트업하여 상호 협의하는 방안 등을 협의해 보아야 할 것입니다. 당연하지만 “best endeavours” 표현은 가장 높은 수준의 의무를 요구하는 것이므로, 가능하면 피하는 것이 바람직할 것입니다.

정회목 변호사