[가사분쟁 이혼] 재판상 이혼

1. 재판상 이혼의 요건

재판상 이혼이란 민법에서 정하고 있는 이혼사유가 발생해서 부부 일방이 이혼하기를 원하지만 다른 일방이 이혼에 불응하는 경우 이혼소송을 제기해서 법원의 판결에 따라 이혼하는 것을 말합니다(민법 제840조).

가. 재판상 이혼의 유형

재판상 이혼은 이루어지는 방법(절차)에 따라 조정이혼과 소송이혼으로 구분할 수 있습니다.

(1) 조정이혼

조정은 소송과 달리 자유로운 분위기에서 조정 당사자의 의견을 충분히 듣고 여러 사정을 참작해서 상호 타협과 양보에 의해 문제를 평화적으로 해결하는 제도입니다. 우리나라는 이혼소송을 제기하기 전에 먼저 조정절차를 거치는, 이른바 조정전치주의를 채택하고 있습니다.

따라서 재판상 이혼을 하려면 이혼소송을 제기하기 전에 먼저 조정을 신청해야 하며, 조정신청 없이 바로 이혼소송을 제기한 경우에는 가정법원이 그 사건을 조정에 회부합니다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 나목 4), 제50조). 그러나 ① 공시송달에 의하지 않고는 부부 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없거나 ② 이혼사건이 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정되는 경우에는 조정절차 없이 바로 소송절차가 진행됩니다(가사소송법 제50조 제2항 단서).

이 조정단계에서 부부 사이에 이혼합의가 이루어지면 바로 이혼이 성립되며(가사소송법 제59조), 조정이 성립되지 않으면 소송으로 이행됩니다(가사소송법 제49조, 민사조정법 제36조).

(2) 소송이혼

다음의 경우에는 이혼소송을 통해 이혼 여부가 정해집니다(가사소송법 제49조, 제50조제2항 단서, 민사조정법 제36조).

1. 공시송달에 의하지 않고는 당사자 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없는 경우

2. 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정되는 경우

3. 민사조정법 제26조에 따라 조정을 하지 않기로 하는 결정이 있는 경우

4. 민사조정법 제27조에 따라 조정이 성립되지 않은 것으로 종결된 경우

5. 민사조정법 제30조 또는 제32조에 따라 조정을 갈음하는 결정에 대해 조서정본이 송달된 날로부터 2주 이내에 이의신청이 있는 경우

나. 재판상 이혼의 사유

(1) 재판상 이혼 사유

민법 제840조는 재판상 이혼 사유로 다음 여섯 가지를 규정하고 있습니다.

(가) 배우자에게 부정한 행위가 있었을 때

배우자의 부정행위란 혼인한 이후에 부부 일방이 자유로운 의사로 부부의 정조의무, 성적 순결의무를 충실히 하지 않은 일체의 행위를 말하는 것으로 성관계를 전제로 하는 간통보다 넓은 개념입니다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결). 부정행위인지 여부는 개개의 구체적인 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작해서 평가됩니다.

1) 판례상 부정행위

가) 부정행위로 본 사례: 대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결, 대법원 1988. 5. 24. 선고 88므7 판결, 대법원 1971. 2. 23. 선고 71므1 판결, 대법원 1967. 8. 29. 선고 67므24 판결, 대법원 1963. 3. 14. 선고 62다54 판결

나) 부정행위로 보지 않은 사례: 대법원 1991. 9. 13. 선고 91므85,92 판결, 대법원 1990. 7. 24. 선고 89므1115 판결, 대법원 1986. 6. 10. 선고 86므8 판결

2) 제소기간

배우자의 부정행위를 안 날로부터 6개월, 그 부정행위가 있은 날로부터 2년이 지나면 부정행위를 이유로 이혼을 청구하지 못합니다. 또한, 배우자의 부정행위를 사전에 동의했거나 사후에 용서한 경우에는 이혼을 청구하지 못합니다(민법 제841조).

(나) 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때

배우자의 악의의 유기란 배우자가 정당한 이유 없이 부부의 의무인 동거·부양·협조의무를 이행하지 않는 것을 말합니다.

1) 판례상 악의의 유기

가) 악의의 유기로 본 사례: 대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결, 대법원 1990. 11. 9. 선고 90므583,590 판결, 대법원 1986. 10. 28. 선고 86므83,84 판결, 대법원 1985. 7. 9. 선고 85므5 판결, 대법원 1984.7.10. 선고 84므27,28 판결

나) 악의의 유기로 보지 않은 사례: 대법원 1990. 3. 23. 선고 89므1085 판결, 대법원 1986. 6. 24. 선고 85므6 판결, 대법원 1986. 8. 19. 선고 86므75 판결, 대법원 1986. 6. 24. 선고 85므6 판결, 대법원 1986. 5. 27. 선고 85므87 판결, 대법원 1986. 5. 27. 선고 86므26 판결, 대법원 1959.5.28. 선고 4291민상190 판결

(다) 배우자 또는 그 직계존속(시부모, 장인, 장모 등)으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

심히 부당한 대우라는 의미는 배우자 또는 그 직계존속의 심히 부당한 대우란 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 배우자 또는 직계존속으로부터 폭행, 학대 또는 모욕을 당하는 것을 말합니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003므1890 판결).

1) 판례상 심히 부당한 대우

가) 심히 부당한 대우로 본 사례: 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003므1890 판결, 대법원 1990. 11. 27. 선고 90므484 판결, 대법원 1990. 2. 13. 선고 88므504,511 판결, 대법원 1986. 5. 27. 선고 86므14 판결, 대법원 1985. 11. 26. 선고 85므51 판결, 대법원 1983. 10. 25. 선고 82므28 판결, 대법원 1969. 3. 25. 선고 68므29 판결

나) 심히 부당한 대우로 보지 않은 사례: 대법원 1999. 11. 26. 선고 99므180 판결, 대법원 1989. 10. 13. 선고 89므785 판결, 대법원 1986. 9. 9. 선고 86므68 판결, 대법원 1986. 9. 9. 선고 86므56 판결, 대법원 1986. 6. 24. 선고 85므6 판결, 대법원 1982. 11. 23. 선고 82므36 판결, 대법원 1981. 10. 13. 선고 80므9 판결

(라) 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

심히 부당한 대우라는 것은 자기의 직계존속에 대한 심히 부당한 대우란 혼인관계를 지속하는 것이 고통스러울 정도로 자기의 직계존속이 배우자에게 폭행, 학대 또는 모욕을 당하는 것을 말합니다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86므14 판결).

1) 판례상 심히 부당한 대우

가) 심히 부당한 대우로 본 사례: 대법원 1986. 5. 27. 선고 86므14 판결, 대법원 1969. 3. 25. 선고 68므29 판결

나) 심히 부당한 대우로 보지 않은 사례: 대법원 1986. 2. 11. 선고 85므37 판결, 대법원 1984. 8. 21. 선고 84므49 판결

(마) 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 않을 때

배우자의 생사불명이란 배우자가 살아있는지 여부를 전혀 증명할 수 없는 상태가 이혼 청구 당시까지 3년 이상 계속되는 것을 말합니다.

1) 실종선고와 구별

배우자의 생사불명으로 인한 이혼은 실종선고(민법 제27조)에 의한 혼인해소와는 관계가 없습니다. 즉, 실종선고에 의해 혼인이 해소되면 배우자가 살아 돌아온 경우에 실종선고 취소를 통해 종전의 혼인이 부활하지만(민법 제29조제1항), 생사불명을 이유로 이혼판결이 확정된 경우에는 배우자가 살아 돌아오더라도 종전의 혼인이 당연히 부활하는 것은 아닙니다.

(바) 그 밖에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유란 혼인의 본질인 원만한 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 것을 말합니다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005므1689 판결). 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는지는 혼인파탄의 정도, 혼인계속의사의 유무, 혼인생활의 기간, 당사자의 책임유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장이나 그 밖에 혼인관계의 여러 가지 사정을 고려해서 판단됩니다(대법원 2000. 9. 5. 선고 99므1886 판결).

1) 판례상 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유

가) 혼인을 계속하기 어려운 사유로 본 사례: 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005므1689 판결, 대법원 2004. 9. 13. 선고 2004므740 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002므74 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 99므1886 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 96므608,615 판결, 대법원 1991. 12. 24. 선고 91므627 판결, 대법원 1991. 11. 26. 선고 91므559 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 90므446 판결, 대법원 1991. 1. 11. 선고 90므552 판결, 대법원 1987. 8. 18. 선고 87므33,34 판결, 대법원 1987. 7. 21. 선고 87므24 판결, 대법원 1986. 3. 25. 선고 85므72 판결, 대법원 1986. 3. 25. 선고 85므85 판결, 대법원 1974. 10. 22. 선고 74므1 판결, 대법원 1970. 2. 24. 선고 69므13 판결, 대법원 1966. 1. 31. 선고 65므50 판결

나) 혼인을 계속하기 어려운 사유로 보지 않은 사례: 대법원 1995. 12. 22. 선고 95므861 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 96므226 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93므621,638 판결, 대법원 1991. 9. 13. 선고 91므85,92 판결, 대법원 1991. 2. 26. 선고 89므365,367 판결, 대법원 1990. 9. 25. 선고 89므112 판결, 대법원 1984. 6. 26. 선고 83므46 판결, 대법원 1982. 11. 23. 선고 82므36 판결, 대법원 1981. 10. 13. 선고 80므9 판결, 대법원 1981. 7. 14. 선고 81므26 판결, 대법원 1967. 2. 7. 선고 66므34 판결, 대법원 1965. 9. 25. 선고 65므16 판결, 대법원 1965. 9. 21. 선고 65므37 판결

2) 제소기간

그 밖에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유로 이혼하는 경우 그 사유를 안 날로부터 6개월, 그 사유가 있은 날로부터 2년이 지나면 이혼을 청구하지 못합니다(민법 제842조). 다만, 그 밖에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 이혼청구 당시까지 계속되고 있는 경우에는 이 기간이 적용되지 않으므로(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000므1561 판결, 대법원 1996. 11. 8. 선고 96므1243 판결), 언제든지 이혼을 청구할 수 있습니다.

다. 유책배우자의 이혼청구의 경우

(1) 원칙

판례에 따르면 혼인파탄에 대해 주된 책임이 있는 배우자(이하 “유책배우자”라 함)는 그 파탄을 이유로 스스로 이혼청구를 할 수 없는 것이 원칙입니다. 혼인파탄을 자초한 사람이 이혼을 청구하는 것은 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방에 의한 이혼 또는 축출이혼이 될 수 있기 때문입니다(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결, 대법원 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결 등).

(2) 예외

그러나 다음의 예시와 같은 특수한 사정이 있는 경우 판례는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 인정하고 있습니다. 즉, 상대방도 혼인을 지속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 불구하고 오기나 보복적 감정에서 이혼에 불응하는 등의 특별한 사정이 있는 경우(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004므1033 판결), 유책배우자의 이혼청구에 대해 상대방이 반소(反訴)로 이혼청구를 하는 경우(대법원 1987. 12. 8. 선고 87므44,45 판결), 부부 쌍방의 책임이 동등하거나 경중을 가리기 어려운 경우(대법원 1997. 5. 16. 선고 97므155 판결, 대법원 1994. 5. 27. 선고 94므130 판결) 등입니다. 다만, 유책배우자의 이혼청구에 대해 상대방이 그 주장사실을 다투면서 오히려 다른 사실을 내세워 반소로 이혼청구를 하더라도 그 사정만으로 곧바로 상대방은 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오기나 보복적 감정에서 유책배우자의 이혼청구에 응하지 않는 것이라고 단정할 수는 없습니다(대법원 1998. 6. 23. 선고 98므15,22 판결).

2. 재판상 이혼의 절차

가. 조정에 의한 이혼

(1) 가정법원에 조정신청

조정전치주의에 의하여 재판상 이혼을 하려면 먼저 가정법원의 조정을 거쳐야 합니다. 즉, 이혼소송을 제기하기 전에 먼저 가정법원에 조정을 신청해야 하며, 조정신청 없이 이혼소송을 제기한 경우에는 가정법원이 그 사건을 직권으로 조정에 회부합니다. 다만, 다음의 경우에는 조정절차를 거치지 않고 바로 소송절차가 진행됩니다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 나목 4), 제50조).

1. 공시송달에 의하지 않고는 부부 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없는 경우

2. 이혼사건이 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정되는 경우

이혼조정을 신청하는 경우에는 재산분할, 위자료, 양육사항 및 친권자지정 등 부부 간 합의되지 않은 사항이 있다면 이를 함께 신청해서 조정 받을 수 있습니다(가사소송법 제57조).

(2) 관할법원

이혼조정 신청은 다음의 가정법원에 조정신청서를 제출하면 됩니다(가사소송법 제22조, 제51조).

1. 부부가 같은 가정법원의 관할구역 내에 보통재판적이 있는 경우에는 그 가정법원

2. 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있는 경우에는 그 가정법원

3. 위 1.과 2.에 해당되지 않는 경우로서 부부 중 한쪽이 다른 한쪽을 상대로 하는 경우에는 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원

4. 부부가 합의로 정한 가정법원

(3) 신청에 필요한 서류

이혼조정을 신청할 때에는 다음의 서류를 갖추어서 제출해야 합니다.

1. 이혼소장 또는 이혼조정신청서 각 1통

2. 부부 각자의 혼인관계증명서 각 1통

3. 부부 각자의 주민등록등본 각 1통

4. 부부 각자의 가족관계증명서 각 1통

5. 미성년인 자녀[임신 중인 자녀를 포함하되, 이혼숙려기간(민법 제836조의2 제2항, 제3항에서 정한 기간) 이내에 성년에 도달하는 자녀는 제외]가 있는 경우에는 그 자녀 각자의 기본증명서, 가족관계증명서

6. 그 외 각종 소명자료

(4) 가정법원의 사실조사

각 가정마다 생활사정, 혼인생활, 이혼에 이르게 된 경위 등에 차이가 있기 때문에 조정 시에는 이러한 개별적·구체적 사정이 고려될 필요가 있습니다. 이를 위해서 가사조사관이 가사조정 전에 사실에 대한 조사를 실시하게 됩니다(가사소송법 제6조, 제56조). 사실조사를 위해 필요한 경우에는 경찰 등 행정기관과 그 밖에 상당하다고 인정되는 단체 또는 개인(예를 들어 은행, 학교 등)을 대상으로 조정 당사자의 예금, 재산, 수입, 교육관계 및 그 밖의 사항에 관한 사실을 조사할 수 있습니다(가사소송법 제8조, 가사소송규칙 제3조).

(5) 부부 쌍방의 출석 및 가정법원의 조정

부부 쌍방의 출석·진술으로써, 법원의 조정기일이 정해지면 조정당사자 또는 법정대리인이 출석해서(특별한 사정이 있는 경우에는 허가받은 대리인이 출석하거나 보조인을 동반할 수 있음) 진술하고 조정당사자의 합의에 기초해서 조정합니다(가사소송법 제7조). 조정기일에 조정신청인이 출석하지 않으면 다시 기일을 정하는데 그 새로운 기일 또는 그 후의 기일에도 조정신청인이 출석하지 않으면 조정신청은 취하된 것으로 보며(가사소송법 제49조, 민사조정법 제31조), 조정상대방이 조정기일에 출석하지 않으면 조정위원회 또는 조정담당판사가 직권으로 조정에 갈음하는 결정(즉, 강제조정결정)을 하게 됩니다(가사소송법 제49조, 민사조정법 제30조, 제32조).

(6) 조정성립

조정절차에서 당사자 사이에 이혼의 합의가 이루어지면 그 합의된 사항을 조정조서에 기재함으로써 조정이 성립됩니다(가사소송법 제59조제1항). 이 조정은 재판상 화해와 동일한 효력이 생겨(가사소송법 제59조 제2항 본문) 혼인이 해소됩니다.

(7) 조정에 갈음하는 결정·화해권고결정

① 조정상대방이 조정기일에 출석하지 않거나 ② 당사자 사이에 합의가 이루어지지 않거나 ③ 조정당사자 사이의 합의내용이 적절하지 않다고 인정되는 사건에 관해 조정위원회 또는 조정담당판사가 직권으로 조정에 갈음하는 결정을 하거나 화해권고결정을 할 수 있습니다(가사소송법 제12조, 제49조, 민사조정법 제30조, 제32조, 민사소송법 제225조 제1항).

이 강제조정결정 등에 대해서 당사자가 그 송달 후 ① 2주 이내에 이의신청을 하지 않거나 ② 이의신청이 취하되거나 ③ 이의신청의 각하결정이 확정된 경우에는 재판상 화해, 즉 확정판결과 동일한 효력이 생깁니다(가사소송법 제49조, 제59조 제2항, 민사조정법 제34조, 민사소송법 제231조).

(8) 행정관청에 이혼신고

조정이 성립되면 조정신청인은 조정성립일부터 1개월 이내에 이혼신고서에 조정조서의 등본 및 확정증명서를 첨부해서 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 이혼신고를 해야 합니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제58조 및 제78조).

나. 재판에 의한 이혼

(1) 조정절차에서 소송절차로 이행되는 경우

① 조정을 하지 않기로 하는 결정이 있거나(민사조정법 제26조), ② 조정이 성립되지 않은 것으로 종결되거나(민사조정법 제27조), ③ 조정에 갈음하는 결정 등에 대해 2주 이내에 이의신청이 제기되어 그 결정이 효력을 상실한 경우(민사조정법 제34조)에는 조정신청을 한 때에 소송이 제기된 것으로 보아, 조정절차가 종결되고 소송절차로 이행됩니다(가사소송법 제49조, 민사조정법 제36조 제1항).

(2) 소송진행

(가) 부부 쌍방의 변론

소송절차가 개시되어 변론기일이 정해지면 소송당사자 또는 법정대리인이 출석해서(특별한 사정이 있는 경우에는 허가받은 대리인이 출석하거나 보조인을 동반할 수 있음) 소송제기자(원고)와 소송상대방(피고) 각자의 주장 및 증거관계를 진술하고, 법원의 사실조사·증거조사 및 신문 후 판결을 선고받습니다(가사소송법 제7조, 제17조, 민사소송법 제287조 제1항).

(나) 법원의 판결

이혼소송의 판결은 선고로 그 효력이 발생합니다(가사소송법 제12조, 민사소송법 제205조). 이혼청구를 인용한 확정판결(원고승소판결)은 제3자에게도 효력이 있습니다(가사소송법 제21조 제1항). 한편, 이혼청구를 배척하는 판결(원고패소판결)이 확정되면, 원고는 사실심의 변론종결 전에 참가할 수 없었음에 대해 정당한 사유가 있지 않는 한 동일한 사유로 다시 소를 제기할 수 없습니다(가사소송법 제21조 제2항).

(다) 판결에 불복하는 경우

판결에 대해 불복이 있으면 판결정본 송달 전 또는 판결정본이 송달된 날부터 14일 이내 항소 또는 상고할 수 있습니다(가사소송법 제19조 제1항, 제20조).

(라) 행정관청에 이혼신고

이혼판결이 확정되면 부부 중 어느 한 쪽이 재판의 확정일부터 1개월 이내에 이혼신고서에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부해서 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 이혼신고를 해야 합니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제58조, 제78조).

3. 공시송달에 의한 이혼절차

가. 송달

소송이 제기되면 소송 상대방에게 소송이 제기된 사실을 알리고 이에 대한 방어기회를 주기 위해 법원이 직권으로(민사소송법 제174조) 소송 상대방에게 소송 관련 서류를 보내는데, 이를 송달이라고 합니다.

(1) 송달의 방법

송달의 방법은 송달 받을 사람에게 직접 서류를 교부하는 교부송달을 원칙으로 합니다(민사소송법 제178조). 그러나 이러한 교부송달이 불가능한 경우에는 보충(대리)송달(민사소송법 제186조 제1항, 제3항), 유치송달(민사소송법 제186조 제3항), 우편(발송)송달(민사소송법 제187조), 송달함송달(민사소송법 제188조), 전화에 의한 송달(민사소송규칙 제46조 제1항) 또는 공시송달(민사소송법 제195조)의 방법으로 송달할 수 있습니다.

나. 공시송달에 의한 이혼

(1) 공시송달

공시송달이란 상대방의 주소 또는 근무장소를 알 수 없는 등의 이유로 상대방에게 통상의 방법으로 서류를 송달할 수 없을 경우에 당사자의 신청 또는 법원이 직권으로 행하는 것으로서 법원사무관 등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 ① 법원게시판에 게시하거나 ② 관보·공보 또는 신문에 게재하거나 ③ 전자통신매체를 이용해 공시하는 방법으로 상대방이 언제라도 송달받을 수 있게 하는 송달방법입니다(민사소송법 제194조, 제195조, 민사소송규칙 제54조 제1항).

(2) 신청에 의한 공시송달

이혼소송 상대방의 주소를 몰라 법원에 공시송달을 신청하려면 다음의 서류를 갖추어서 이혼소송을 제기한 가정법원에 제출하면 됩니다.

1. 공시송달 신청서(각급법원에 비치된 일부 민원서식의 통합에 따른 안내 지침 (재판예규 제1367호) 제1조)

2. 말소된 주민등록 등본, 최후 주소지 통·반장의 불거주확인서, 상대방의 친족(부모, 형제, 자매 등)이 작성한 소재불명확인서 등 상대방의 현주소를 알 수 없음을 밝히는 자료

(3) 법원의 직권에 의한 공시송달

법원은 당사자의 공시송달 신청을 기대할 수 없거나 소송지연을 방지할 필요가 있는 경우에 직권으로 공시송달하게 됩니다.

(4) 공시송달 효력 발생

공시송달은 소장부본 전달, 출석통지 등 소송진행과정에 따라 여러 차례 할 수도 있습니다. 이 때 첫 번째 공시송달은 공시송달한 날부터 2주가 지나면 효력이 발생하고, 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 공시송달을 실시한 다음 날부터 효력이 발생해서(민사소송법 제196조), 재판절차가 진행됩니다.

4. 부부가 외국에 있는 경우의 이혼소송

가. 이혼의 준거법

이혼소송의 당사자(부부)가 대한민국 국민인 경우 외국에 거주하고 있더라도 이혼, 양육권 등에 관한 판단에 있어서 대한민국 법이 적용됩니다(국제사법 제37조 제1호, 제39조).

(1) 재판관할

대한민국 법원에 소송을 제기하기 위해서는 대한민국 법원이 해당 이혼사건에 대해 국제재판관할권을 가지고 있어야 합니다. 이에 대해 판례는 원칙적으로 피고주소지주의를 채택하고 있으며(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005므884 판결), 국제사법 제2조에서는 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 우리나라 법원이 국제재판관할권을 가진다고 규정하고 있습니다.

나. 대한민국 가정법원에 이혼소송을 제기하는 경우

(1) 소송방법

변론기일, 심리기일, 또는 조정기일에 소환을 받은 때에는 소송 당사자 또는 법정대리인이 출석하여야 합니다. 그러나 외국에 있는 자가 국내에서 이혼소송을 하는 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 재판장, 조정장, 조정담당판사의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있습니다(가사소송법 제7조).

(2) 재외공관 또는 대한민국 행정관청에 이혼신고

이혼소송을 통해 이혼판결이 확정되면 부부 중 어느 한 쪽이 조정성립 또는 재판 확정일로부터 1개월 이내에 이혼신고서에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부해서 재외공관(대한민국 대사관·총영사관·영사관·분관 또는 출장소를 말하며, 그 지역을 관할하는 재외공관이 없는 경우에는 인접지역을 관할하는 재외공관을 말함. 이하 같음) 또는 국내의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 이혼신고를 해야 합니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제34조, 제58조, 제78조).

다. 외국 법원에 이혼소송을 제기하는 경우

(1) 외국 재판의 승인

외국 법원에 이혼소송을 제기해서 이혼판결을 받은 경우 이 판결의 효력이 국내에서 바로 유효하게 인정되는 것은 아닙니다. 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 "확정재판 등"이라 함)은 다음의 요건을 모두 갖추어야 승인됩니다(민사소송법 제217조 제1항).

1. 대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것

2. 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(다만, 공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우는 제외) 송달받지 않았더라도 소송에 응했을 것

3. 그 확정재판 등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판 등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 않을 것

4. 상호보증이 있거나 대한민국과 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판 등의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 않고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것

법원은 “동일 당사자 간의 동일 사건에 관하여 대한민국에서 판결이 확정된 후에 다시 외국에서 판결이 선고되어 확정되었다면 그 외국판결은 대한민국 판결의 기판력에 저촉되는 것으로서 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 민사소송법 제203조 제3호에 정해진 외국판결의 승인요건을 흠결한 경우에 해당하므로 대한민국에서는 효력이 없다”고 판단하였습니다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93므1051,1068 판결).

(2) 재외공관 또는 대한민국 행정관청에 이혼신고

외국 법원의 이혼판결에 따라 이혼이 확정되면 부부 중 어느 한 쪽이 조정성립 또는 재판 확정일로부터 1개월 이내에 이혼신고서에 다음의 서류를 첨부해서 재외공관 또는 국내의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 시청·구청읍·면사무소 또는 재외국민 가족관계등록사무소 가족관계등록관에 이혼신고를 해야 합니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제58조, 제78조, 외국에 거주하고 있는 한국인의 가족관계등록신고절차 등에 관한 사무처리지침(가족관계등록예규 제486호) 제2호 및 외국법원의 이혼판결에 의한 가족관계등록사무 처리지침(가족관계등록예규 제419호) 제2조).

1. 판결의 정본 또는 등본 및 확정증명서[다만, 외국 법원의 정본 또는 등본과 그 확정증명서를 갈음하는 이혼증명서를 발급한 경우에는 그 증명서]

2. 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우는 제외) 송달받지 않았더라도 소송에 응한 서면(판결의 정본 또는 등본에 의해 이 점이 명백하지 않은 경우에만 첨부)

3. 위 각 서류의 번역문

5. 이혼 상대방의 재산처분 방지 조치

가. 사전처분

(1) 사전처분의 의미

가사사건의 소 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사가 사건의 해결을 위해 특히 필요하다고 인정한 경우에는 직권 또는 당사자의 신청에 의해 상대방이나 그 밖의 관계인에 대해 다음과 같은 처분을 할 수 있는데, 이것을 사전처분이라고 합니다(가사소송법 제62조 제1항).

1. 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위를 금지하는 처분

(예시) 부부의 부양·협조·생활비용의 부담에 관한 처분, 재산관리자의 변경에 관한 처분 등

2. 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분

(예시) 재산분할 대상·위자료 지급 재원이 되는 재산처분 금지에 관한 처분 등

3. 관계인의 감호와 양육을 위한 처분

(예시) 자녀의 면접교섭 및 양육비지급에 관한 처분 등

4. 그 밖의 적당하다고 인정되는 처분

(2) 사전처분 신청

사전처분은 이혼소송을 제기하거나, 심판청구를 하거나, 조정신청을 한 이후에 그 사건을 관할하는 법원에 신청할 수 있습니다(가사소송법 제62조 제1항).

(3) 위반 시 제재

당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 사전처분을 위반하면 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 직권 또는 권리자의 신청에 의해 결정으로 1천만원 이하의 과태료가 부과될 수 있습니다(가사소송법 제67조 제1항).

나. 보전처분: 가압류·가처분

(1) 보전처분의 종류

보전처분에는 가압류와 가처분의 두 가지가 있습니다. 사전처분과 달리 보전처분은 이혼소송을 제기하기 전에도 신청할 수 있으나, 소송과 별도로 신청하기 때문에 비용이 지출됩니다.

(2) 가압류

가압류란 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 관해 장래 그 집행을 보전하려는 목적으로 미리 채무자(즉, 배우자)의 재산을 압류해서 채무자가 처분하지 못하도록 하는 것을 말합니다(민사집행법 제276조 제1항). 가압류의 유형에는 ① 건물, 토지 등 부동산가압류, ② 가구, 가전용품 등 유체동산가압류, ③ 임대차보증금, 예금, 급여 등 채권가압류 등이 있습니다.

(3) 가압류 신청

가압류 신청을 하려면 가압류신청서(가압류 대상에 따라 부동산가압류 신청서, 유체동산가압류 신청서, 채권가압류 신청서)와 소명자료를 다음의 법원 중 한 곳에 제출하면 됩니다(민사집행법 제278조, 제279조).

1. 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 법원

2. 본안(즉, 이혼소송)이 제기되었을 경우 이를 관할하는 법원

(4) 가압류의 효력

법원의 가압류 결정에 따라 가압류 집행이 완료되면 채무자는 자기 재산에 대해 일체의 처분을 할 수 없습니다. 즉, 가압류된 부동산을 매매하거나 증여하는 등의 처분을 할 수 없으며, 처분을 한 경우에도 채무자와 제3취득자 사이의 거래가 유효함을 권리자(즉, 가압류를 집행한 상대 배우자)에게 주장할 수 없습니다.

법원은 “부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것은 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 가압류목적물의 교환가치이고, 위와 같은 처분금지적 효력은 가압류채권자와 제3취득자 사이에서만 있는 것이므로 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 매각 및 경락인이 취득하게 되는 대상은 가압류목적물 전체라고 할 것이지만, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 가압류채권자가 우선적인 권리를 행사할 수 있고 제3취득자의 채권자들은 이를 수인하여야 하므로, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다”고 판시하였습니다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결).

(5) 가압류 취소

채무자는 다음 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 가압류가 인가된 뒤에도 가압류의 취소를 신청할 수 있습니다(민사집행법 제288조 제1항).

1. 가압류 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 경우

2. 법원이 정한 담보를 제공한 경우

3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 경우(이 경우에는 이해관계인도 신청 가능)

(6) 가처분

가처분이란 ① 금전채권이 아닌 특정계쟁물(다툼의 대상이 되고 있는 것)에 관해 장래 그 집행을 보전할 목적으로 그 계쟁물을 현상변경하지 못하도록 하거나 ② 당사자 사이에 다툼이 있는 권리관계가 존재하고 그에 대한 확정판결이 있기까지 현상의 진행을 그대로 방치한다면 권리자가 현저한 손해를 입거나 목적을 달성하기 어려운 경우에 잠정적으로 임시의 지위를 정하는 것을 말합니다(민사집행법 제300조). 가처분의 대상과 유형은 다양하지만 처분금지가처분과 점유이전금지가처분이 그 대표적 유형입니다.

(7) 가처분 신청

가처분 신청을 하려면 가처분신청서와 소명자료를 다음의 법원 중 한 곳에 제출하면 됩니다(민사집행법 제279조, 제301조, 제303조).

1. 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원

2. 본안(즉, 이혼소송)이 제기되었을 경우 이를 관할하는 법원

(8) 가처분의 효력

법원의 가처분 결정에 따라 가처분 집행이 완료되면 채무자는 특정계쟁물의 현상 또는 임시의 지위에 대해 일체의 변경을 할 수 없습니다. 즉, 처분금지가처분의 경우 그 목적이 된 특정계쟁물을 처분할 수 없으며, 처분을 한 경우에도 채무자와 제3취득자 사이의 거래가 유효함 권리자에게 주장할 수 없습니다.

법원은 “부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다”고 판단하였습니다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802,65819 판결).

(9) 가처분 취소

채무자는 다음 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 가처분이 인가된 뒤에도 가처분의 취소를 신청할 수 있습니다(민사집행법 제288조 제1항, 제301조).

1. 가처분 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 경우

2. 법원이 정한 담보를 제공한 경우

3. 가처분이 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 경우(이 경우에는 이해관계인도 신청 가능)

다. 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권

(1) 사해행위취소권

부부 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 부동산을 처분하는 등 재산권을 목적으로 하는 법률행위, 즉 사해행위를 한 경우 다른 일방은 민법의 채권자취소권에 관한 조항을 준용해서 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있는데, 이를 사해행위취소권이라고 합니다(민법 제406조 제1항, 제839조의3 제1항).

(2) 사해행위취소소송의 제기기간

사해행위취소소송은 그 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 이내에 제기해야 합니다(민법 제406조 제2항, 제839조의3 제2항).

정회목 변호사