[가사분쟁 이혼] 이혼시 자녀문제, 친권, 양육권, 면접교섭

1. 친권 및 양육권

가. 친권의 의의

(1) 친권 및 친권의 행사

친권이란 부모가 미성년인 자녀에 대해 가지는 신분·재산상 권리와 의무를 말합니다. 부모는 미성년자인 자녀의 친권자가 되고, 양자의 경우에는 양부모가 친권자가 됩니다(민법 제909조 제1항). 친권은 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 행사하고, 이혼하는 경우에는 친권자를 지정해야 합니다(민법 제909조 제2항부터 제5항까지).

(2) 친권자의 권리·의무

친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년자인 자녀의 법정대리인이 되고(민법 제911조) 친권을 행사하는데, 그 주요 내용은 다음과 같습니다.

1. 자녀를 보호·교양할 권리의무(민법 제913조)

2. 자녀가 거주하는 장소를 지정할 수 있는 거소지정권(민법 제914조)

3. 자녀의 보호·교양을 위해 필요한 징계를 하고 법원의 허가를 받아 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있는 징계권(민법 제915조)

4. 자녀가 자기명의로 취득한 특유재산에 관한 관리권(민법 제916조). 다만, 무상으로 자녀에게 재산을 수여한 제3자가 친권자의 관리에 반대하는 의사를 표시한 경우에는 친권자는 그 재산을 관리하지 못합니다. 이 경우 제3자가 그 재산관리인을 지정하지 않으면 법원은 재산의 수여를 받은 사람 또는 친족(8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척 및 배우자)의 청구에 따라 관리인을 선임합니다(민법 제777조, 제918조).

5. 자녀의 재산에 관한 법률행위의 대리권(민법 제920조)

(3) 친권과 양육권

양육권은 미성년인 자녀를 부모의 보호 하에서 양육하고 교양할 권리를 의미하지만, 친권은 자녀의 신분과 재산에 관한 사항을 결정할 수 있는 권리이므로 양육권보다는 친권이 좀 더 포괄적인 개념이라고 할 수 있습니다. 이혼하는 경우에는 친권자와 양육자를 부모 중 일방 또는 쌍방으로 지정할 수 있고, 친권자와 양육자를 각각 달리 지정할 수도 있습니다. 친권자와 양육자가 달리 지정된 경우에는 친권의 효력은 양육권을 제외한 부분에만 미치게 됩니다.

나. 친권자의 지정

(1) 협의이혼하는 경우

협의이혼을 하는 경우 부부가 합의해서 친권자를 지정해야 하고, 합의할 수 없거나 합의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정합니다(민법 제909조 제4항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 5)). 친권자가 지정된 후에도 자녀의 복리를 위해 필요한 경우에는 자녀의 4촌 이내의 친족의 청구에 따라 가정법원이 친권자를 변경할 수 있습니다(민법 제909조 제6항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 5)).

(2) 재판상 이혼하는 경우

재판상 이혼을 하는 경우 가정법원은 직권으로 친권자를 정합니다(민법 제909조 제5항). 친권자가 지정된 후에도 자녀의 복리를 위해 필요한 경우에는 자녀의 4촌 이내의 친족의 청구에 따라 가정법원이 친권자를 변경할 수 있습니다(민법 제909조 제6항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 5)).

다. 양육권의 의의

(1) 양육권 및 양육권 행사

양육이란 미성년인 자녀를 자신의 보호 하에 두고 키우면서 가르치는 것을 의미하며, 양육권이란 이러한 자녀의 양육에 필요한 사항을 결정할 수 있는 부모의 권리를 말합니다. 부부가 혼인 중인 때에는 양육권을 공동으로 행사할 수 있지만, 이혼하는 경우에는 양육자지정이 필요하게 됩니다.

(2) 양육권과 친권

친권은 자녀의 신분과 재산에 관한 사항을 결정할 수 있는 권리를 의미하지만, 양육권은 미성년인 자녀를 부모의 보호 하에서 양육하고 교양할 권리이므로 양육권보다는 친권이 좀 더 포괄적인 개념이라고 할 수 있습니다. 이혼하는 경우에는 양육자와 친권자를 부모 중 일방 또는 쌍방으로 지정할 수 있고, 양육자와 친권자를 각각 달리 지정할 수도 있습니다. 양육자와 친권자가 달리 지정된 경우에는 친권의 효력은 양육권을 제외한 부분에만 미치게 됩니다.

(3) 양육자의 지정

(가) 양육에 관한 사항의 결정

이혼을 하는 경우 부부가 합의해서 다음과 같은 자녀의 양육에 관한 사항을 결정해야 하고, 합의할 수 없거나 합의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 양육에 관한 사항을 결정합니다(민법 제837조 제1항, 제2항, 제4항).

1. 양육자의 결정

2. 양육비용의 부담

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

(나) 양육에 관한 사항의 변경

양육에 관한 사항이 결정된 후에도 자녀의 복지를 위해 필요한 경우에는 직권 또는 부, 모, 자녀 및 검사의 청구에 따라 가정법원이 양육에 관한 사항을 변경할 수 있습니다(민법 제837조 제5항, 대법원 1992. 12. 30. 자 92스17,18 결정).

(4) 양육권 없는 부모의 지위

(가) 양육권 없는 부모의 지위

이혼으로 양육에 관한 사항이 정해진다고 해서 부모와 자녀 사이의 권리의무에 변화가 있는 것은 아닙니다(민법 제837조 제6항). 즉, 부모와 자녀 사이에 혈족관계(민법 제768조)가 지속되며, 미성년자인 자녀의 혼인에 대한 동의권(민법 제808조 제1항), 부양의무(민법 제974조 제1호), 상속권(민법 제1000조 제1항) 등도 그대로 존속합니다.

라. 친권자 및 양육권자의 변경

(1) 친권자 및 양육자 변경청구

이혼 당시 자녀의 친권자 및 양육자를 정했더라도 자녀의 복리를 위해 필요한 경우(친권자가 친권상실에 준하는 행위를 하거나, 양육자가 금치산선고를 받은 경우 등)에는 친권자 및 양육자를 변경할 수 있습니다(민법 제837조 제5항, 제843조, 제909조 제6항). 친권자는 가정법원에 지정변경을 청구해서 변경할 수 있으며, 양육자 변경은 이혼 후 당사자간 합의로 할 수 있고, 합의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원에 지정변경을 청구해서 변경할 수 있습니다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3), 5)).

(2) 청구권자

양육자 변경은 부, 모, 자녀 및 검사가 가정법원에 청구할 수 있으며, 가정법원이 직권으로 변경할 수도 있습니다(민법 제837조 제5항, 제843조). 다만, 친권자 변경은 자녀의 4촌 이내의 친족이 청구할 수 있습니다(민법 제909조 제6항).

(3) 친권자 및 양육자 변경심판 시 판단기준

가정법원은 자녀의 연령, 부모의 재산상황과 그 밖의 사정을 고려해서 친권자 및 양육자 변경 여부를 결정합니다(대법원 1998. 7. 10. 자 98스17,18 결정). 특히, 자녀가 13세 이상인 경우에 가정법원은 그 자녀의 의견을 들어야 하며, 자녀의 의견을 들을 수 없거나 자녀의 의견을 듣는 것이 오히려 자녀의 복지를 해칠만한 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에는 자녀의 의견을 듣지 않을 수 있습니다(가사소송규칙 제100조).

(4) 친권자 변경신고

친권자를 변경하는 재판이 확정된 경우에는 그 재판을 청구한 사람이나 그 재판으로 친권자 또는 그 임무를 대행할 사람으로 정하여진 사람이 재판의 확정일부터 1개월 이내에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 친권자 변경신고를 해야 합니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제58조, 제79조 제2항 제1호).

마. 양육자의 자녀인도청구

(1) 가정법원에 유아인도심판 청구

양육자는 자녀의 양육을 위해 자녀를 자기의 보호 하에 둘 필요가 있습니다. 그러나 양육자가 아닌 상대방이 자녀를 데려가서 보내주지 않는다고 해서 임의대로 자녀를 데려오는 것은 바람직하지 않습니다. 개인의 실력행사에 의한 자력구제는 원칙적으로 금지되어 있기 때문입니다. 양육자가 자녀를 되찾아 오기 위해서는 가정법원에 유아인도심판을 청구하면 됩니다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)).

(2) 유아인도 사전처분

유아인도심판이 확정될 때까지는 다소 시간이 걸릴 수 있습니다. 만약, 자녀를 신속히 인도받아야 할 이유가 있는 경우라면 심판이 확정되기 전에 자녀를 데려올 수 있도록 해당 사건을 담당하고 있는 법원에 유아인도 사전처분을 신청할 수 있습니다(가사소송법 제62조).

(3) 유아인도의무 미이행에 따른 조치

(가) 이행명령

상대방이 유아인도명령을 받고도 자녀를 보내주지 않으면 가정법원에 유아인도의무의 이행을 촉구하는 명령(이행명령)을 해 줄 것을 신청할 수 있습니다(가사소송법 제64조). 상대방이 이행명령을 받고도 불응하면 다시 가정법원에 신청해서 상대방에게 1천만원 이하의 과태료를 부과시킬 수 있고(가사소송법 제67조 제1항), 그 후 30일 이내에 자녀를 보내주지 않으면 경찰서유치장, 교도소 또는 구치소 등 감치시설에 상대방을 감치하는 방법으로 그 이행을 강제할 수 있습니다(가사소송법 제68조 제1항 제2호).

(나) 강제집행

이행명령에 의한 방법 외에도 집행관에게 강제집행을 위임해서 자녀를 강제로 데려올 수도 있지만(가사소송법 제41조), 그 집행과정에서 자녀가 정신적 충격을 받을 수 있다는 점을 유의해야 합니다.

2. 면접교섭권

가. 양육자가 아닌 부모의 자녀에 대한 면접교섭권

(1) 면접교섭권이란?

이혼 후 자녀를 직접 양육하지 않는 부모 일방과 자녀는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가집니다(민법 제837조의2 제1항). 면접교섭에는 직접적인 만남, 서신교환, 전화통화, 선물교환, 일정기간의 체재(예를 들어 주말동안의 숙박) 등 다양한 방법이 활용될 수 있습니다. 이혼 후 자녀를 직접 양육하지 않는 부모의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자녀를 만나볼 수 없는 경우 가정법원에 자녀와의 면접교섭을 청구할 수 있습니다(민법 제837조의2 제2항 전단). 이 경우 가정법원은 자녀의 의사, 면접교섭을 청구한 사람과 자녀와의 관계, 청구의 동기, 그 밖의 사정을 참작해서 결정하게 됩니다(민법 제837조의2 제2항 후단).

(2) 면접교섭의 제한·배제

면접교섭권의 행사는 자녀의 복리를 우선적으로 고려해서 이루어져야 합니다(민법 제912조). 따라서 자녀가 부모를 만나기 싫어하거나 부모가 친권상실사유에 해당하는 등 자녀의 복리를 위해 필요한 경우에는 당사자의 청구 또는 가정법원의 직권에 의해 면접교섭이 제한되거나 배제, 변경될 수 있습니다(민법 제837조의2 제3항).

(3) 면접교섭에 관한 심판청구

면접교섭의 행사방법과 범위에 대해서는 부부가 합의해서 정하고, 합의가 이루어지지 않으면 가정법원에 심판을 청구해서 정할 수 있습니다(민법 제837조 제2항 제3호, 제843조, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)).

(4) 재혼 후 친양자 입양과 면접교섭권

이혼한 부모가 재혼해서 자녀를 친양자로 입양한 경우에는 친생부모의 면접교섭권이 더 이상 인정되지 않습니다. 친양자는 재혼한 부부의 혼인 중의 출생자로 보아(민법 제908조의3 제1항), 입양 전의 친족관계가 종료되기 때문입니다(민법 제908조의3 제2항).

나. 면접교섭의무의 이행 강제 방법

(1) 가정법원에 이행명령 신청

상대방이 정당한 이유 없이 면접교섭허용의무를 이행하지 않으면 그 의무를 이행할 것을 가정법원에 신청할 수 있습니다(가사소송법 제64조).

(2) 이행명령 위반에 대해 과태료 부과 신청

상대방이 가정법원의 이행명령을 받고도 면접교섭을 허용하지 않으면 가정법원이 직권으로 또는 가정법원에 신청해서 상대방에게 1천만원 이하의 과태료를 부과시킬 수 있습니다(가사소송법 제67조 제1항). 그러나 위자료·유아인도청구 등의 사건과 달리 가정법원의 이행명령 위반에 대해 상대방을 감치하는 방법으로 이행을 강제하도록 법원에 신청할 수는 없습니다(가사소송법 제68조 제1항). 양육자를 감치에 처하면 양육의 공백이 발생하여 자녀의 복리를 해칠 우려가 있기 때문입니다.

정회목 변호사