소프트웨어 개발공급 계약은 통상 발주자와 개발자의 개별계약에 의하여 발주자가 원하는 업무상 목적을 위한 컴퓨터 프로그램을 제작하여 공급하는 형태입니다. 통상 개발된 소프트웨어는 범용성이 없고 발주자의 업무상 목적만을 위한 것으로 부대체물의 성격을 가지고 있습니다. 이 경우에 대법원은 제작물 공급계약의 제작물이 부대체물인 경우에는 물건의 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠는 것이라고 판시한 바 있습니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 94다42976 판결).
또한 컴퓨터 프로그램도 일종의 제작물이라고 볼 수 있고 해당 프로그램의 제작과 공급을 위해서는 수급인인 개발자의 노무에 의한 일의 완성이 필요합니다. 따라서 통상 소프트웨어 개발공급 계약은 도급계약의 일종이라고 할 것입니다.
도급계약은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 그 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 쌍무계약입니다(민법 제664조). 수급인인 개발자는 도급인인 발주자의 주문사양에 따라 하자 없는 프로그램을 개발하여 공급할 채무가 있습니다. 즉, 개발자는 계약에서 정해진 내용의 일을 완성하고 완성물의 인도의무를 부담합니다. 이 때에 일의 완성 그 자체가 아니라 그 인도가 보수 지급과 동시이행관계가 있는 것이므로, 일의 완성의무는 선이행 의무에 해당합니다. 따라서 일이 미완성된 경우에는 수급인은 원칙적으로 보수의 지급을 청구할 수 없고 도급인은 일의 완성을 청구할 수 있으며 보수지급 자체를 거절할 수 있습니다.
이에 반하여 하자는 일의 미완성과는 구별되고, 일이 완성되고 인도되었으나 하자가 있는 경우 수급인인 개발자는 도급인인 발주자에게 보수의 지급을 청구할 수 있습니다. 다만, 도급인은 원칙적으로 하자담보책임을 물어 하자보수청구권을 행사하여 하자부분의 보수 또는 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있습니다. 따라서 도급인은 하자가 있다는 이유만으로 보수의 지급을 거절할 수 없습니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결).
대개의 소프트웨어 개발공급 분쟁은 일의 완성 여부와 하자 등의 문제로 발생합니다. 이 때에 수급인인 개발자는 일이 완성되었다는 점을 먼저 입증해야만 보수의 지급이 인용될 수 있습니다. 이에 반하여 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에는 하자의 존부 여부는 담보책임(하자보수청구권 또는 손해배상청구권)의 요건으로 도급인인 발주에게 주장 및 입증의 책임이 있습니다.
따라서 통상 약자에 해당하는 수급인인 개발자가 보수지급 등을 청구하는 소송을 제기하는 경우에 일이 완성되었다는 점을 입증하여야 하는 불리함이 있다는 점을 인식하고 개발과정에서 발주자의 요구사양을 완성하였다는 점을 일지 형태로 계속 기재하고 주요 사양의 완성 여부는 도급인에게 확인을 받아 두는 것도 필요하다고 보입니다. 이에 반하여 도급인인 발주자는 보수지급 전에 일의 완성 여부를 다투거나 보수지급 후에 하자보수청구 또는 손해배상소송의 경우를 대비하기 위하여 계약서 또는 별도 서면으로 미리 요구사양을 구체적으로 작성하여 수급인이 인도한 프로그램에 요구사양에 기재된 기능이 없어 일이 완성되지 못하였다거나 기능이 제대로 작동하지 않거나 성능이 미흡하다는 등의 하자를 주장입증할 수 있어야 합니다.
정회목 변호사
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