[민사 약국 분쟁] 약국 면허대여시 대여금은 부당이득으로 반환하라는 판결

부산지방법원 2016. 2. 17. 선고 2014가합4265 판결

본 사안은 약사인 자가 약사가 아닌 자에게 약국개설자금을 빌려준 소비대차계약은 구 약사법에 위반되어 무효이나 지급한 돈에 대한 부당이득반환청구는 가능하다는 취지의 판결입니다. 판결 내용은 아래와 같습니다.

1. 사실관계

(1) 약사가 아닌 피고 B는 약사인 원고와 함께 약국을 개설하되 약국개설자금 1억6천만원은 피고 B가 부담하고 피고 B는 원고에게 매월 500만원을 지급하기로 약정한 후 원고가 2008. 6. 30. 피고 B에게 약국개설자금 1억6천만원을 이자 월1%, 변제기 2013. 6. 30.로 정하여 대여하고, 피고 C, D는 피고 B의 위 채무를 연대보증하였다.

(2) 피고 B는 2008. 6. 18. 가족 소유의 부동산에 채권최고액 1억9천2백만원의 근저당권을 설정하여 주었다.

(3) 피고 B는 위 대여 무렵 원고 명의로 임대차 계약을 체결하고 사업자등록을 한 후 약국을 개설하고 이를 운영하였다.

(4) 원고와 피고 B는 2012. 3. 6. 위 약국을 폐업하고 새로운 약국을 개설하여 운영하였는데, 2012. 3. 12.경 의사의 처방전과 다른 약품을 조제한 사실이 적발되어 면허정지 및 영업정지 처분을 받앗다.

(5) 이후 원고는 혼자 약국을 운영하다가 2013. 1.경 L에게 2000만원에 양도하였다.

2. 불법원인급여, 부당이득에 대한 법원의 판단

약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법에서 금지하는 면허증의 대여라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사인 것처럼 행세하면서 약사에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결, 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결). 따라서 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한 데 해당한다고 풀이하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002도6829 판결).

원고가 의사의 처방전과 다른 약품을 조제한 사실로 행정처분을 받은 사실이 인정되고, 원고가 이 사건 약국에 매일 출근한 사실은 피고들이 자연하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 약국을 운영함에 있어 원고가 약사로서의 업무를 전혀 행하지 아니하였다고 보이지는 아니하므로, 원고가 피고 B에게 약사면허증 자체를 대여하였다고 보기는 어렵다.

구 약사법 (2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것 여하 같다) 제20조 제1항에서 약사 또는 한약사가 아난 자의 약국 개설을 금지하고, 제93조 제2호에서 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위 규정은 약사 또는 한약사가 아닌 자가 약국을 개설하여 운영하는 경우에 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 제정된 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 이에 위반하여 이루어진 약정은 무효라고 할 것이다(의료기관 개설에 관한 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390판결).

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, (1) 원고 스스로 자신은 피고 B에게 고용되어 약사로서 근무하면서 매달 월급으로 500만 원을 지급받았다고 주장하고 있는 점, (2) 피고 B이 이 사건 약국의 개설자금을 실질적으로 부담하고, 약국의 전반적인 운영을 맡아 처리하였으며, 약 조제를 하기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약국은 약사 아닌 피고 B이 단독으로 또는 원고와 공동하여 개설한 것으로 봄이 상당한바, 이 사건 소비대차계약은 위와 같은 원고와 피고 B의 약국개설약정의 일부를 이루는 계약으로서 원고가 위와 갈은 사실을 잘 알면서도 피고 B과 통모하여 약국개설자금을 벌려준 것이므로, 이 사건 소비대차계약은 구 약사법 제20조 제1항에 위반되어 그 효력을 인정할 수 없다고 판단된다.

이 사건 소비대차계약은 강행법규에 위반하여 무효이므로, 피고 B는 이 사건 소비대차계약에 따라 원고로부터 160,000,000원을 지급받음으로써 법률상 원인 없이 위 금액 상당의 이익을 얻고 원고는 그로 인해 같은 액수 상당의 손해를 입게 되었다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 B은 원고에게 위 금액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않으며(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결), 그로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득은 부당이득으로 반환하여야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결， 2010. 12. 9. 선고 2010다57626 ， 57633 판결).

위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 소비대차계약이 앞서 본 바와 같이 강행법규에 위반되어 무효라고 하더라도, 원고가 이 사건 약국에 매일 출근하여 영업시간 동안 약국에 머무르고 있었음은 피고 B 스스로 이를 인정하고 있는 점, 원고가 이 사건 약국에서 조제를 하는 등 약사의 업무를 일부 수행하였던 것으로 보이는 점 등에 비 추어 보면, 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것을 내용으로 한 것이어서 그에 따른 급부를 불법원인급여라고 보기 어렵다.

3. 부당이득 반환의 범위

피고 B은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 원고로부터 지급받은 1억6천만 원 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이 사건 소비대차계약의 체결 경위와 목적, 계약 체결 후의 약국운영 관계, 당사자와 관계 등에 비추어 볼 때 피고 B이 이 사건 소비대차계약 체결 당시 그 계약이 무효임을 확정적으로 알았다고 단정하기는 어려우므로, 그 이득 반환의 범위는 선의자를 기준으로 함이 상당하다. 따라서 피고 B은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 1억6천만원 및 이에 대하여 원고가 부당이득반환을 구하는 예비적 청구원인을 추가한 2015. 3. 19.자 청구원인변경 신청서 부본이 피고 B에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2015. 3. 20.부터 민법이 정한 연5%의 비율로 계산한 법정이자를 지급할 의무가 있다.

파고 B이 원고에게 이자 명목으로 지급함 돈의 액수에 관하여 보건대, 피고 B이 2012. 7. 31.까지 이 사건 소비대차계약에 따른 이자를 모두 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고는 피고 B으로부터 합계 7,738만원(= 160만 원 x 15개월 + 157만원 X 34개월)올 지급받았다고 주장하고 있고, 달리 위 피고가 지급한 돈이 7,840만원임을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 주장에 따라 위 7,738만원을 이자 명목으로 지급된 돈의 액수로 인정한다.

다옴으로 원고가 2009. 9. 30. 피고 B의 모 F 소유의 아파트에 관한 경매절차에서 2,388,851원을 배당받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

원고는 2013. 1. 10. L와 사이에 K약국을 2,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고, 위 양도와 관련하여 L로부터 2013. 1. 10. 계약금 200만원, 2013. 2. 5. 잔금 1,800만원을 지급받았고, 임대인 N으로부터 2013. 2. 5. 임대차보증금 1,734만 원을 반환받은 사실이 인정된다.

따라서 피고 B은 원고에게 위 각 돈이 변제충당되고 남은 돈 42,891,149원(1억6천만원 – 7,738만원 – 2,388,851원 - 200만 원 – 1,800만 원 – 1,734만 원) 및 이에 대하여 원고가 부당이득반환을 구하는 예비적 청구원인을 추가한 2015. 3. 19.자 청구원인변경신청서 부본이 피고 B에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2015. 3. 20.부터 피고 B이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2016. 2. 17.까지는 민법이 정한 연5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

정회목 변호사